商鞅说：“观俗立法。”习俗、惯例与立法间的互动传导历来有之，或可说，这恰是法律形成的内在规律。且就成文法体系而言，不可能万事俱足明文，总给惯例留下一定空间，在惯例辅助补充下，成文法才能有效运行。从《唐代刑事诉讼惯例研究》（陈玺著，科学出版社2017 年3月版）的分析来看，惯例在唐代刑事诉讼规则体系中所占的分量及重要性超出想象。

　　在一般人印象中，唐朝应是除秦之外另一尤为重视成文法制的时期。《唐律疏议》484条规定：“诸断罪皆须引律、令、格、式之正文，违者笞三十。”实际上在某些领域成文常制简易，诉讼惯例强大。甚至惯例与常制明显悖离，也照样长期运行。在被认为典章制度完备的唐代尚且如此，遑论其他朝代。作为读者，我尤为关注唐代刑事诉讼惯例和常法间的关系如何，惯例背后的支持性力量主要来自哪里，这种支持性力量是否有长久延续性的问题。

　　诉讼观念联结制度和惯例

　　从该书所述看，惯例与常制的关系可分为三类。第一类，与常制相辅相成。它或由惯例渐转进常制，或补充常制的不足。如御史弹劾惯例、杂治惯例中的三司推事等。第二类，与常制有较大差异但并行不悖。如诣台诉事、司法集议、申诉无限制。这些惯例与常法差异较大，但从立法本意来看并无不合。第三类，与常法背离冲突。如越级诉讼、对女性亲属代诉案件法外开恩、奴婢违法告主、没有常法依据的长流刑等。有些惯例兼属不同类型，如赐死。若以其作为对犯死罪的官僚贵族的优礼施刑方式，应属第一类；但就其判决与执行程序的随意性而言，则属第三类。第二类和第三类惯例在司法实践中表现抢眼，而相关的常法要么太过简易甚或于之无据，要么与之冲突，却能彼此相安无事，长期共存。例如，越级诉讼或不符合直诉规定而直诉，均属犯罪行为。但实际上往往因特定理由，司法者会受理辞诉，甚至法外原情断处。

　　书中提出，中国传统诉讼文化包含三项彼此有密切关联的基本元素，即诉讼制度、诉讼观念、诉讼惯例。同时又认为，惯例应为官方和民众普遍认同。在我看来，这种认同的基础恰是社会中长期存在、众人共有的一些诉讼理念，譬如慎刑矜恤、原情定罪、疑狱会谳、向最高权力寻求司法救济、下级司法受上级监督等。诉讼观念联结了制度和惯例，使二者相互补充，即便不和谐也能共处。诉讼观念与德礼有关。既然法律的宗旨是德本刑用，诉讼观念就在价值上对司法形成居高临下的优势，诉讼惯例也往往由此获得支持力。如女性为亲属诉冤或求情，为明心志，常有自伤举动。虽然法律禁止自刑申诉，司法官仍会迫于人情，不但受理，且可能法外宽宥犯罪者。

　　诉讼惯例由情理法对立统一演变而来

　　说诉讼观念是众人共识，是抽象而言。实际上，它是古代君、民、官三方主观意识平衡与妥协的产物。如御史弹劾惯例反映君意、民意；杂治惯例反映君意、民意、官意；越级直诉反映民意；长流、告密惯例反映君意。其中，两种以上主观意识趋于一致的惯例，其共识度较高；只反映一种主观意识的较具争议性，如长流之刑，将犯者流放于遥远的地方，永不还乡，又每每将其于途中或流放地赐死。武周时期形成的以直诉形式告密的惯例也是如此。此类惯例的动因不外是一时政治斗争的需求，难具正当性。至于越级诉讼、自刑申诉，看上去出于民意的任性，但其间原因复杂。

　　能使各方主观意识达成平衡妥协的是德礼。唐律以德礼为本，法律是德礼精神的体现。人们常将礼法关系表述为情、理、法，三者既对立又相通。情与理是德礼的不同环节。理是伦理，情是人情，其由亲情始发。理是从情升华上去的，反过来又培育人情，二者共同的本质就是价值。所以理就是情，情就是理。比如原情定罪，这个情既指人情，又指事情的真相，实为伦理。所谓情、理、法的冲突，常常是不同伦理价值间的冲突，如家庭伦理和国家伦理不同。但在儒家看来，后者不过是前者在公共领域的延伸。法律作为伦理的实现手段，必须兼顾不同的伦理价值，尤其要观照家庭伦理这个本初。情、理、法的统一本身就包含了冲突，诉讼惯例就是这种客观意识演化出来的法律现象。

　　讼事被视为下情上达的路径

　　针对情、理、法的冲突，儒家有中庸权变的思维路径。程颐说：“惟随时变异，乃常道也”。要在变中求不变，针对不同情况变通处理。然而，法有作为量度标准的规范性特质，这决定了它的普遍性和统一性，由是，法便具有了相对伦理的独立性。司法中的权变会损害法律的权威性和公正性。之所以容忍与常法不同的惯例长期存在，除了某些惯例反映君主意向外，最重要的支持理念是民本思想。通过司法活动观察民情民意，为政者对此有所反馈，即可获得民众对政治统治合法性的认可。民本是德礼精神在政治领域的展现，在此理念统摄下，讼事被视为下情上达的路径。

　　《唐律疏议》359条“越诉”规定：辞诉应逐级进行。经县、州（府）、尚书省，不获受理，始可上表，向皇帝直诉。然而，该书作者提出：“代诉人伏阙上诉，在孝义观念与舆论压力双重制约之下，若案情属实，获得审理的几率大幅增加，而极少追究其越诉责任。”再看诉者的另一种选择，就是历经州县后不向尚书省申诉，而是转往御史台诉事。御史台是监察机关，有监督弹劾官吏之责。辞诉作为风闻可能的线索来源，被顺势受理。如有必要，御史台又可派御史赴地方审案。我们在诣台诉事这一惯例中，清楚看到下情上达和上意反馈的全过程。诉者向最高权力寻求司法救济，而最高权力也通过讼事察理民情，监督地方官吏。

　　民本思想与讼事的结合是古老的法律传统，所谓明德慎罚。诸多诉讼观念也与民本主义相呼应，如原情、矜恤、上级监督下级司法等。从民本角度把握讼事的态度，已形成深厚的社会心理积淀，几千年传承不绝，今天依然能看到它的映现。针对传统诉讼观念，过时的要移风易俗，可取的则要因势利导进行制度创新。

　　（作者单位：西北政法大学）