英文标题：The Scope of Reporters' Privilege: The Comparative Study between Two Representative Law Country

　　作者简介：罗斌，人民法院报社高级编辑，博士；宋素红，北京师范大学文学院副教授，博士

　　内容提要：记者拒证权蕴含着客观真实与法律真实的矛盾，新闻伦理、私法上的民事实体责任与公民意识、公法上的程序义务的矛盾，以及表达自由与司法公正之间的冲突，因此，其只能是相对性权利。记者拒证权在两大法系的适用有共同的原则，即“压倒性公共利益的要求”的原则，在此前提下，该权利在民事诉讼中得到了基本认同，但在刑事诉讼中受到限制，而主要限制方法是规定适用客体、不适用该权利的犯罪类型及具体情形。

　　记者拒证权(The Reporter's Privilege)，是指在司法活动中新闻记者享有的如下权利：拒绝出庭作证、拒绝提供消息来源和可导致消息来源暴露的信息、材料等；免于侦查机关搜查与扣押等权利——这些权利，是基于职业的特殊性、稳定性和公共利益的原因而享有的拒证权的一种。①

　　在我国，不仅法律未确立记者拒证权，②司法解释还将提供新闻材料者作为侵权责任人。③而目前，我国法学界和新闻学界对记者拒证权制度的研究，仍停留在呼吁与介绍层面，对该制度的核心问题即适用范围问题，则极少触及。事实上，适用范围问题不仅是记者拒证权的理论难点，也是该制度的立法核心问题。在我国《民事诉讼法》的修改进入快车道、证据制度作为必定修改部分之际，④对此问题的研究可消弥不必要的顾虑，从而更具现实意义。

　　需要说明的是，本文研究的主要问题所涉及的国家主要是两大法系的代表性国家，即英美法系的美国、英国和大陆法系的德国、瑞典。

　　一、记者拒证权的相对性和适用原则

　　1. 记者拒证权的相对性

　　记者拒证权所保护的公共利益包括秘密消息来源的人身、财产安全，记者的职业稳定、表达自由及公民的知情权和监督权。现代社会确立记者拒证权，⑤既源于理性的考量，也有深厚的理论依据，但该权利并不是绝对性权利，这是由以下矛盾和冲突决定的：

　　（1）就记者和媒体而言，是新闻伦理、私法上的民事实体责任与公民意识、公法上的程序义务的冲突

　　为消息来源保密，尤其是为内容涉及公共利益的消息的提供者保密，是记者及媒体的职业道德所在，是国际公认的职业伦理准则。1954年，联合国新闻自由小组委员会通过的《国际新闻道德信条》第3条指出：“关于消息来源应慎重处理；对秘密获得的信息来源，应保守职业秘密；这项特权，经常可在法律范围内作最大限度的运用。”⑥2002年，国际新闻记者联合会通过的《记者行为原则宣言》第6条规定：“对秘密获得的新闻来源，应恪守职业秘密。”此外，诸如1934年美国记者工会通过的《记者道德律》、《英国新闻工作者行为准则》、《德国新闻业准则》、挪威《新闻业务道德准则》、俄罗斯《新闻工作者职业道德准则》中，都有类似规定。

　　更重要的是，记者不履行保守秘密的承诺，可能导致侵权民事责任。消息来源的身份得不到保密时，其人身、职业稳定和财产往往遭受损害，或面临现实的危险。从侵权构成要件而言，记者是一种故意的侵权，即明知披露消息来源的身份可能导致前述损害或危险而为之，故有过错；而违约披露消息来源的身份的行为，具有违法性；而且，记者与媒体的披露行为与消息来源遭受他人损害或者面临现实的危险有必然的、直接的因果关系——总之，记者应承担的侵权责任的构成要件即过错、违法行为、损害、因果关系，无一不备，故其侵权责任的成立无疑。而消息来源在得到物质赔偿的同时，还可以请求精神损害赔偿。

　　记者的职业身份伴随的职业伦理、民事义务要求其为消息来源保密，但在没有确定记者拒证权制度的国家，记者的普通公民身份和公民意识，要求其履行如实作证的义务，而且，几乎各国诉讼法对拒不履行作证义务的行为都规定了从罚款、训诫到拘留甚至判刑的强制措施——职业道德、法律责任与公民义务、公民意识冲突的结果，使记者面临选择的矛盾。

　　（2）就法官而言，是客观真实与法律真实的矛盾

　　法律真实是指在特定的时空条件下即司法程序中，法官以当事人提供和法庭收集的具有客观性、关联性和合法性的证据所能认定的案件事实。法律真实与客观真实之间有一定的距离，这首先是因为主客观条件的限制、时间的不可逆性决定了法官所能认定的案件事实不可能还原客观事实；其次是因为某些可以得到的证据因为其取得手段、方法与其他社会利益发生冲突(如以严重侵犯他人合法权益手段或未取得搜查令情况下取得的证据)，即违法而不能被采用。显然，法官得到的事实信息即证据越接近“真相”即客观事实，其裁判越能保持公正，然而，囿于上述原因，法官所掌握或所能采用的证据中，可能缺乏查明客观事实所需的关键证据。在一些案件中，这些证据可能掌握在记者或媒体手中。法官天然有追求案件客观真实的趋向；而记者或新闻媒体出于各种原因，可能并不愿意提供这些关键证据。法官又不能拒绝裁判，在没有得到关键证据的情况下，其不得不依据与客观真实有距离甚至距离很远的法律真实进行裁判。

　　因此，在一些案件中，法官对客观真实的追求程度与对法律真实的认识，反映了客观真实与法律真实两种裁判依据的矛盾。

　　（3）就立法者而言，是在记者拒证权所保护的公共利益与强迫记者作证所保护的公共利益及司法公正之间的抉择

　　一个健全的、处于良性运行状态的社会，不仅需要表达的自由以实现公民知情权和监督权、纠正社会弊病，也需要公共安全、国家安全、环境安全、公民人身财产等安全，还需要公正的司法以解决纠纷、维持正常的社会秩序、平衡社会利益。在市民社会中，三者缺一不可，弱一不可。记者拒证权蕴含的矛盾，表层是其保护的表达自由、公民知情权和监督权与司法公正的冲突，深层次上还有其与公共安全等上述其他社会公共利益的冲突，它使立法者在数种公共利益间面临艰难抉择。而一旦缺乏良好的拒证权制度设计，新闻记者与司法权力发生冲突就不可避免。⑦

　　在前述矛盾与冲突中，记者拒证或者法律真实、新闻伦理、表达自由所保护的公共利益也不可能永远都大于记者作证或者客观真实、公民作证义务及司法公正所代表的公共利益。因此，记者拒证权只能是一项相对性权利而非绝对性权利。

　　当然，记者拒证权绝对说的主张者的担忧也并非毫无道理，其认为，只有赋予记者绝对的拒证权，才能真正保护记者和消息来源的信任关系；而记者拒证权相对说的主张使该权利的适用严重依赖于法官的利益衡量和自由心证，这无疑增加了该权利适用的不确定性，秘密消息来源不能对自己是否会被“出卖”有确定的判断，因此，面对不确定性带来的危险，其只能保持缄默⑧——显然，记者拒证权绝对说的这种担忧是基于技术层面的考虑，其事实上对立法与司法提出了这样的问题：如果承认该权利的相对性即其适用有一定的原则，那么，这个原则是什么？

　　2. 记者拒证权的适用原则

　　在判例法中，如何衡量适用记者拒证权所代表的公共利益与事实不清导致的“司法不公”所减损的公共利益，是不可回避的问题；在制定法中，即使确定了该权利的适用范围，仍然需要原则的指导——在两大法系相关国家中，这个问题有共同的指向。

　　在美国上世纪70年代的Branxburg案中，联邦最高法院大法官认为，要求记者在大陪审团面前出庭并披露相关信息的申请方必须证明：一是有相当理由确信记者所掌握的信息与被诉事实与行为有明显关联性；二是其所寻求的信息不能通过其他对第一修正案损害较小的渠道获得；三是该信息中包含迫切需求和压倒性的利益——关联性、唯一性、至关重要性(overwhelming)，这种衡量方法后来被称为“三步检验法”(three-part test)。⑨另外，尚未走完全部立法程序的《联邦盾牌法》的参议院版本规定了一个“公共利益平衡”标准，即对记者披露秘密消息来源的公共利益与不披露的公共利益进行比较。⑩显然，该标准与“三步检验法”中的“压倒性”在本质上是相同的。

　　美国“三步检验法”中的“压倒性的利益”的标准也为欧洲人权法院认同，其认为：法院裁定披露相关信息提供者身份的做法违反《欧洲人权公约》第10条的规定，是对言论自由的干涉，除非有压倒性的公共利益或个人利益的例外情形要求披露消息来源，否则不能要求记者公开消息来源。(11)

　　虽然美国的“三步检验法”与欧洲人权法院“压倒性的利益的要求”均未排除个人利益，但考虑到公共利益一般高于个人利益，而且刑事诉讼中个人利益受到侵犯时，公共利益往往也受到侵害，所以，记者拒证权的适用原则应该是“压倒性的公共利益”原则，尽管这个原则还需要适用范围即具体案件类型与适用客体的诠释。