内容提要：公序法的概念最早出现于1804年《法国民法典》第3条第1款，但系统理论由弗朗西斯卡基斯在20世纪中期完成。其以公序法取代直接适用法的表述，旨在强调此类规范为维护一国政治、社会和经济运行所必需，进而需要在冲突规范之外予以适用。公序法理论改变了法国国际私法的传统做法，极大推动了相关制度在欧盟层面的建立，并逐步受到统一法的约束。晚近法国的司法实践不仅在理论上对本国公序法的适用有所发展，还创始性地考虑第三国公序法的适用。法国公序法的理论和实践对于解释和完善《法律适用法》第4条和《<法律适用法>解释（一）》第10条确立的强制规范直接适用制度也有所裨益。

　　关键词：公序法  强制规范的直接适用  国际私法  直接适用法  《涉外民事关系法律法律适用法》

　　作  者：董金鑫，中国石油大学（华东）法学系讲师。

导 读

　　作为中国国际私法立法的一项创举，2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条确立了我国的强制规范直接适用制度。此后，2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《<法律适用法>解释（一）》）第10条对此类规范的范围加以界定，形成了较为全面的强制规范直接适用制度。但迄今为止，已经出现多起误用、滥用该规定的案例，[1] 亟待在理论上作进一步的澄清。

　　从比较法的角度，虽然法国传统国际私法主要由最高法院（cour de cassation）的判例构成，但其强制规范的直接适用理论走在世界前列。以弗朗西斯卡基斯（Francescakis, 以下简称“弗氏”）为代表的法国公序法（lois de police）[2] 理论被包括中国在内的国际私法学界公认为强制规范直接适用的肇始。[3] 但仔细审视其历程不难发现，最初的法律渊源与强制规范直接适用制度大相径庭，只是在理论和实践中加以改造才逐步成为超越冲突规范的选法机制。此后，公序法理论推动了强制规范的直接适用制度的欧盟化，并在这一进程中继续发展。明确法国公序法的地位与内涵有助于我国强制规范在涉外民商事领域的直接适用。

　　一  法国公序法的立法渊源与理论构建

　　1804年《法国民法典》（Code civil des Français）第3条第1款规定，有关公共秩序和安全的法律（lois de police et de sûreté），对法国境内居民均有约束力。此处“公共秩序和安全的法律”是现代公序法最初始的立法渊源。该款为比利时等国所效仿，但被同样拥有法国法传统的《魁北克民法典》拒绝，理由是此类法律与民法并无直接关系。[4]

　　在形式上，第3条第1款与强制规范的直接适用制度差别甚大，更接近于公法属地适用的范畴。从制定的背景看，《法国民法典》处于法则区别说盛行的时代，萨维尼式的双边冲突规范尚未出现，第3条类似于仅指向法国法的单边规则。其第2款和第3款分别规定法国人的身份和能力以及在法国的不动产适用法国法，对应人法和物法的范畴。第1款则主要指那些既关涉人又关涉物的混合法则，按照法则区别说的观点仍要属地适用。[5] 此外，沿用《法学阶梯》编排体系的《法国民法典》分为人、物、行为三编，不难得出第3条第1款针对法国居民在法国所为之行为，包括侵权和合同。由此，这里的公共秩序和安全的法律乃是法国法调整在本国发生的民事关系的一般依据，而并非法律适用的例外规定。总之，与其说该款构成超越成熟的双边选法机制的制度，毋宁说是较为原始、有待完善的冲突规范。

　　该款逐渐与公共秩序保留这一冲突法机制产生联系。随着孟西尼的观点在法国的传播，上述条款构成反映积极公共秩序的本国法的适用依据。与强制规范的直接适用不同，积极公共秩序包含的范围较广，一切要求属地适用的法律均可纳入其中。故第3条第1款的适用对象不断扩大，最初主要关乎刑法等传统公法的监管作用，适用于侵权领域，而后则用以宣告违反外汇管制、价格控制、竞争法等公法的合同无效。从中可以看出，公序法具有不同的机能，从规定强制规范的积极公共秩序规则到仅导致行为无效（l’annulation des actes）的规则，不一而足。[6]

　　此种混乱状况直到弗氏系统观点形成之后才彻底改变。通过对法国国际私法实践的长期观察，弗氏在1958年出版的《反致理论与国际私法体系的冲突》一书中首次提出直接适用法（lois d'application immediate）的概念，认为萨维尼式的双边冲突规范产生于法律冲突仍十分有限且各国的法律体系基本相称的西欧社会背景下，这种状况已时过境迁。尽管通说认为作为辅助性工具的公共秩序能够修正法律选择的结果，但司法实践并非如此。那些具有公共秩序性质的法国法往往直接适用于所有本国法考虑的情况，而排除冲突规范的指引。[7]

　　之后，弗氏援用《法国民法典》第3条第1款中的“公序法”，取代“直接适用法”的表述，形成较为系统的理论体系。他认为，公序法是指为维护一国政治、社会或经济运行所必须遵守的法律（lois dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou économique du pays）。[8] 此类规范处于公私法的灰色区域，具有如下特征：（1）干预不是冲突规范运行的结果；（2）适用范围由立法者单边决定；（3）可属地，也可属人；（4）干预构成私人活动的例外，但对维护一国公益发挥重要的作用。强调此类立法对一国公益的重要性是他选用公序法并相应放弃直接适用法表述的缘由。在援用第3条第1款作为出于重要公益考虑而无需冲突规范指引的公序法存在依据的同时，弗氏适时对该款进行扬弃，淡化其属地性质。由此，公序法并非仅指基于属地联系适用的法律，那些借助属人或其他联系而适用的强制规范也有可能因为自身功能所需而构成公序法。

　　该理论在法国反响巨大，但也备受争议。一种观点认为该定义不甚精确，现代国家的立法无不维护经济社会利益，公序法和其他法律的区别不过程度而已；另一种观点认为其太过狭窄，如保护特定人群的立法即因不满足维护社会运行的要求而被排除在外。[9] 还有学者单从法律选择的角度界定公序法，即那些可直接适用的法律，无论默示还是明示，根据自身的空间适用标准确定适用范围，无需双边冲突规范的指引。[10]