内容摘要：近年来，我国对财产犯罪法益（客体）的研究形成了占有说与本权说的对立，占有说的引入使本权说（所有权说）的通说地位受到了挑战，对司法实践产生了深远的影响。本文认为，本权说在刑事司法实践中仍有生命力，既有充分的刑法规范依据，又有本土社会基础。本权说揭示了财产犯罪的本质，在贯彻刑法谦抑性、合理限定刑法处罚范围等方面较占有说具有明显的优势。本权说对于权利人侵犯合法占有、第三人侵夺赃物以及侵害违禁品等行为均能给出合理的解释结论。相比之下，占有说存在提前介入民事纠纷、扩大打击范围、不当评价等弊端。本权说应当坚持和提倡。

关 键 词：财产  法益  秩序  本权 占有

作者简介：高翼飞，男，1983年8月生，吉林长春人，北京市西城区人民法院研究室助理审判员。

三、非法占有（持有）状态下的财产是否属于刑法保护的对象

（一）以赃物、违法所得为对象实施的抢劫、抢夺、盗窃等行为的定性

一般认为，所有权人通过自力救济的方式取回自己被盗的财物是正当化的行为，不以犯罪论处。但第三人以他人犯罪所得的赃款赃物作为对象实施盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等行为，则构成侵犯财产罪。那么，第三人侵夺赃物的行为究竟侵犯的是非法占有人的占有，还是赃物所有权人的本权？换言之，刑法最终要保护的是占有还是本权？

    在保护非法（无权）占有的问题上，刑法上的占有说与民法上的占有制度的基本观点如出一辙，或者可以这样认为，占有说的兴起一定程度上是受民法占有制度的影响。民法理论认为，“惟法律对于物有事实管领力者，法律既不问其有无正当权源，概给予保护。”^[27]即使是恶意的无权占有亦受法律保护。占有说也主张，虽然非法的占有在所有权人面前不值得保护，但可以对抗第三人的侵犯。

在民法上，占有具有权利推定的效力，即推定占有为适法的有权占有。^[28]因此，有刑法学者主张，刑法应当保护显示了具有权利人外观的占有本身。^[29]现实中，他人占有之下的财产确实无法一一明确权属。因此，行为人不需要知道财物的真正主人是谁，只要财物处于他人占有之下，就应认为该物为有主物，不得侵犯，即使行为人误以为占有人为有权占有，而事实上占有人为非法占有，也不影响行为人成立财产犯罪。但是，仅以占有的权利推定效力来论证赃物可以成为财产罪的对象，似乎在一种情况下是不可行的。如果行为人知道占有人系非法占有犯罪所得的赃物，而侵犯该赃物时，运用权利推定的理论就难以解释其为何构成侵犯财产罪。如A盗窃了B的财物，C目睹了A盗窃的全过程，尾随A至僻静处并抢劫了A所盗窃的赃物。此时，C对A无权占有该财物是有明确认识的。所以将权利推定作为保护明显非法占有的理由并不充分。

有日本刑法学者认为，“考虑到民法上从本权独立出来的占有受保护，刑法上也可以将所持认为是独立的法益，民法上的占有和刑法中的所持都独立地受到保护。”^[30]在民法理论中，占有已经脱离了单纯为所有权权能的角色，而获得了受独立保护的法律地位，形成了占有制度。占有制度的首要功能是保护功能，即保持占有的现实存在状态不受第三人的自力侵犯，从而保护法律秩序的稳定的功能。占有是对物的一种事实上的支配状态，这种状态可能来源于合法的权利，也可能是占有人通过非法手段而取得对某物的占有；但是就现实生活而言，这种事实上的支配状态构成了一种重要的法律地位，其意义就如同一种暂时的权利。倘非如此，社会秩序将变得极不安宁，人与人之间的关系可能陷入所谓的“丛林规则”。^[31]在我国，也有学者认为，民法上的占有制度是侵犯财产罪的客体。^[32]

笔者认为，占有说没有从本质上理解占有制度的价值追求，即为什么保护占有。民法上保护占有实质上是为了维护财产秩序，而财产秩序之基础在于所有权，占有制度的诞生是为稳定财产归属的基础法律关系服务的，正如皮之不存，毛将焉附。对非法占有的事实性支配状态加以保护从某种意义上讲也就是对权利人追回财产的保护。如果因为占有人对财物非法占有就对这种占有状态不加保护，任由他人侵害，则更加不利于恢复权利人的所有权。因此可以说，离开了物权就无所谓保护占有的问题。保护非法占有并非确认其具有权利，而是通过维护财物占有的现状建立一种秩序。占有制度使占有者的占有获得了一种准物权的效力，除不得对抗财物的正当权利人之外，任何人都不得妨害其占有。如果认为非法占有的事态不值得保护，就会造成私人之间侵犯财产的行为大量滋生，造成财产秩序的严重混乱，最终影响所有人的权利实现。因此，占有制度所强调的抽象的、整体的财产秩序最终目的是为了维护具体的财产权利。

本权说也认可第三人侵夺赃物构成对财产法益的侵犯，所不同的是，本权说认为该行为侵犯的是本权而非占有。如日本学者林幹人认为，第三人侵犯赃物的行为是对所有者的所有权的再次侵害。^[33]但张明楷教授认为，在前一行为已经发生了侵害结果的情况下，该受到侵害的法益不能再成为另一犯罪侵犯的法益。因此，当前一行为已经使所有权受到侵害，在所有权人没有恢复对财物的所有权的状态下，他人的行为不可能再次侵害其所有权。^[34]笔者认为，张明楷教授混淆了所有权和占有。张教授实际要表达的意思是“所有权人没有恢复对财物的占有，他人的行为不可能再次侵害所有权人的占有”。由于占有是事实状态，因此对占有不可能造成二次侵害。甲侵害了乙对其财物的占有，丙再次夺取该财物，不可能构成对乙占有的侵犯，但是丙同样侵犯了乙的所有权。所有权具有对世性，权利人可以对抗一切人，任何人都负有不得妨害或侵害的义务。即使所有权人暂时丧失了对所有物的占有，但只要标的物没有灭失，在该物之上的那个排他的所有权就不会消灭。所有权具有追及性，所谓追及的效力，是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，所有人可以依法向物的占有人索取，请求返还其物。任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务。无论何人非法取得所有人的财产，都有义务返还，否则便侵犯了权利人的权利。^[35]所有物返还请求权正是由所有权这一原权利所派生出的救济性权利，如果没有物权受侵害在先，又何谈物权请求权呢？

第三人盗窃赃物的行为虽然不像初次盗窃那样直接侵犯所有权人的权利，但同样对权利人恢复对所有物的支配造成了妨害，因为被盗赃物每流转一次就会对权利人追回该物增加一分困难。虽然表面上看刑法是在保护赃物的占有，但绝对不是为了维持非法占有的现状，而是尽量不改变现状，以有利于恢复所有权人对财物的支配。从这个意义上讲，刑法所保护的仍然是本权。

如果将非法占有人对赃物的占有当作应受保护的法益，实践中很多问题都无法合理地解释。首先，当第三人非法侵夺赃物时，赃物的非法占有人是否有权实行正当防卫？占有说认为，占有的事实本身是刑法所保护的法益，因此，非法占有人面对第三人的不法侵害占有的行为，可以进行正当防卫。笔者认为，第三人侵夺赃物的行为固然是不法侵害，但这并不足以使非法占有人的防卫行为正当化。正当防卫必然是一种“正对不正”的关系，成立正当防卫不仅要求对方实施的行为是不法侵害，还要求防卫人所保护的法益本身是合法的权利。根据我国刑法第20条规定，正当防卫的目的必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。非法占有人对其占有的赃物并不享有合法的财产权，当非法占有人的法益与不法侵害人的法益陷入冲突时，不能认为非法占有人对赃物的非法占有优越于不法侵害人的生命健康权。所以，第三人采取和平手段（如盗窃）侵害赃物占有的行为，赃物占有人对其人身实施打击的行为，不构成正当防卫。只有当第三人采取暴力手段抢劫赃物时，赃物的占有人才有权进行正当防卫，但是其理由不在于赃物的非法占有更值得保护，而在于赃物占有人的生命权不可侵犯。另外，第三人侵害赃物的行为如果同时威胁了占有人的住宅或者其他财产(赃物与占有人的合法财产混同时)，占有人也有权实施正当防卫。

其次，占有说认为，共有物由某一人保管，保管人出于取得的意思将财物转至个人单独占有的，其行为是对其他共同占有者的占有权的侵害，成立盗窃罪。^[36]但是这一观点似乎不应适用于侵吞共同占有的赃物的情形。

案例八：2007年，路某与周某在南京盗窃了一台价值万元的笔记本电脑，二人得手后一同携赃物乘火车逃往沈阳。路某在火车上睡着了，醒来时发现笔记本电脑不翼而飞，周某也不知去向。路某知道肯定是周某想独吞赃物，于是向乘警报案谎称物品被朋友偷走。乘警经过寻找，周某人赃并获。铁路警方了解情况后，发现二人正是南京警方请求布控的犯罪嫌疑人，遂当场将路某与周某抓获。^[37]

本案中，周某将其与路某共同占有的赃物秘密地转移为自己占有，侵害了张某对赃物的占有，根据占有说，周某私吞赃物的行为也构成盗窃罪，因而得出周某对同一个笔记本实施了两次盗窃的结论，这恐怕难以让人接受。实际上，周某隐匿赃物的行为应认定为事后不可罚行为。同理，犯罪嫌疑人将盗窃所得的赃物交由他人保管，当其向保管人索要时，保管人拒不退还赃物的行为也不构成侵占罪，因为委托人的占有本身是非法占有，保管人的占有不可能是合法的占有，而侵占罪是变合法占有为非法占有的行为。所以，该行为评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪即可，无须再评价为侵占罪。

最后，取得脱离占有的财物的行为应如何定罪？

案例九：2005年某日凌晨，刘某、龚某、朱某发现有四人盗窃某体育馆的铝合金窗，三人便心生邪念，商议在窃贼必经的路口等窃贼偷东西出来，然后大喊抓贼，吓走窃贼，趁机占有赃物。当四名窃贼得手后抬着铝合金窗行至体育馆旁边的工地时，等候在此的刘某等三人大呼抓贼。四人扔下价值3870元的铝合金窗逃走，刘某等三人商量将铝合金窗卖掉。^[38]

刘某等人系见到他人实施盗窃后临时起意欲占有赃物，因而不构成盗窃罪的间接正犯。日本刑法理论认为，盗窃罪等取得型财产犯罪侵犯的法益是占有，但侵占罪不侵害占有。如果类似的案情发生在日本，贯彻占有说，则刘某等人构成“侵占脱离占有物罪”。日本刑法规定的侵占罪对象除包括自己占有的他人财物、遗失物、漂流物之外，还包括其他脱离占有的他人财物。本案中，由于四名窃贼已成功将铝合金窗拆下并抬至体育馆旁边的工地，此时物之所有人已失去对财物的控制，窃贼取得了对该财物的占有，刘某等人利用窃贼做贼心虚的心理，大声呼喊吓走窃贼，致使窃贼放弃了对铝合金窗的占有，彼时铝合金窗又已处于无人占有状态，因此刘某等就构成侵占罪。但日本刑法规定侵占脱离物罪的法定刑要比盗窃罪轻十倍。^[39]可见，占有说不仅存在扩大处罚范围的问题，在个别场合还可能造成对公民财产权保护不力的问题。该案在我国不可能以侵占罪认定。首先，我国刑法中侵占罪的对象较日本刑法规定的侵占罪狭窄得多，仅包括代为保管的他人财物、遗忘物和埋藏物三种，该案中的铝合金窗并不属于上述三种财物。退而言之，抛开犯罪的构成要件，侵占罪属于“告诉才处理”的犯罪，如果将刘某等人的行为认定为侵占罪，显然不利于维护体育馆的财产权益，该结果也无法为一般人所接受。本案中，刘某等三人的行为属于秘密窃取公私财物，完全符合了盗窃罪的特征，应以盗窃罪定罪处罚。但若究问其行为侵害的法益是什么？答案只能是侵犯了公私财产所有权。

受占有说的影响，日本刑法理论中对于作为行为样态的占有更加关注。例如，为了论证盗窃死者财物的行为构成盗窃罪而不是侵占罪，很多日本学者承认该行为侵犯了“死者的占有”，少数学者认为侵犯了“死者生前的占有”、“继承人的占有”，导致占有的概念被观念化。也有部分学者否认死者占有，认为拿走死者财物构成侵占脱离占有物罪。^[40]我国通说认为拿走死者财物的行为构成盗窃罪，然而我国学者几乎无人论及所谓“死者的占有”。死者当然不可能继续占有财物，但死者财物既不是无主物，也不属于代为保管的他人财物、遗忘物和埋藏物，将死者财物转移的行为侵犯了死者继承人的财产权利，因此构成盗窃罪。

（二）以违禁品为对象实施的抢劫、抢夺、盗窃等行为的定性

2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。” 2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。” 通常认为上述司法解释采取了占有说的立场。笔者认为，上述司法解释不尽合理。

广义的违禁品是指依照法律规定，公民不得私自持有、储存、运输、使用、传播、交易的物品，包括毒品、伪造的货币、淫秽物品、枪支等。违禁品并不是一个内涵十分清晰的刑法概念，它的种类很多，法律对其禁止的程度也有所不同，判断一个物品是否属于违禁品更多的是依据行政法上的规定。理论上有相对的违禁品和绝对的违禁品之分，尽管这种分类未必合理，但能够说明违禁品的种类差别。例如，管制刀具是不禁止持有的，但禁止携带进入公共场所；淫秽物品是不禁止持有的，但禁止传播；而枪支、弹药、爆炸物、毒品、假币则属于禁止持有的。因此，对于管制刀具、淫秽物品这一类不禁止持有的违禁品，应当认为是有主物，可以纳入权利客体的范畴，能够成为财产犯罪的对象。事实上，即使是枪支、毒品这样的违禁品，法律也往往只是禁止公民私人持有，但同时授权一些特殊主体基于合法、正当的目的和用途占有、管理和使用前述物品，比如，军警人员依法配备公务用枪；医疗机构、科研院所依法储藏、利用能够使人形成瘾癖的麻醉药物和精神药物（刑法规定以毒品论的药物）等。^[41]由于被授权的单位和个人占有和使用违禁品，是法律允许的，具备正当化事由。因此，特殊主体或者国家对违禁物品在法律上是享有所有权的。如果以非法占有为目的，对前述主体占有之下的违禁品实施盗窃、抢劫等行为，毫无疑问侵犯了所有权。^[42]这种情况下，所有权说尚能对前述司法解释规定作出合理的解释。

可是，如果行为人是从非法持有者手中盗抢违禁品，比如，在毒品交易的过程中一方抢劫了另一方持有的毒品，或者盗窃他人非法持有的毒品等情形下，由于公民个人对违禁品的持有是法律所不允许的，原持有者对该财物不享有所有权，那么，盗窃、抢劫、抢夺行为就没有侵犯所有权。有观点主张，上述情形下，盗窃、抢劫、抢夺违禁物品的行为侵犯了国家对违禁品的所有权^[43]，因为国家最终是要对违禁物品进行没收的。但是，所有权的性质是既得权，它是一种现实的权利。虽然国家对违禁品有权没收，但是所有权的取得以具体的交付为准，在没收之前，国家甚至意识不到违禁品的存在，对违禁品不可能享有所有权^[44]；而且，在没收违禁品之后，国家也并没有行使所有权的意思。行使所有权的意思即取得占有之后进行使用、收益和处分的意思，但不包括单纯为事实上的处分（抛弃和毁坏）。尽管国家通过没收取得了对违禁物品的占有，但并非是为了使用、收益和处分，而往往是将违禁物品销毁。

根据占有说，违禁品可能成为财产犯罪的客体，理由在于：一方面，财产罪保护的占有是人对财物事实上的持有关系；另一方面，平稳占有状态本身需要保护。在针对违禁品的合法没收手续采取以前，他人对违禁品的占有都是平稳占有，对之予以侵害，可能构成财产犯罪。这归根到底是为了维护占有状态背后的法秩序，即刑法保护违禁品占有者的权利，不是宣告其对违禁品的持有、处置行为具有合法性，更不是为了保护其所有权，而是为了确保国家司法机关日后按照法定程序追缴这些财产。《刑法》第64条规定，违禁品应当予以没收并上缴国库。如果允许任何人非法占有他人手中的违禁品，既会使这些物品流散到社会中，造成社会生活的混乱，也会为司法机关日后追缴这些物品设置障碍。^[45]但实际上，违禁品的持有状态发生改变，并不会给国家对违禁品的没收、追缴带来任何障碍，国家能否对违禁品进行追缴取决于国家何时发现违禁品的存在。一旦国家发现了违禁品，不论其在何人持有之下，均可随时予以没收，没有任何影响。不会出现因为违禁品从A的手中转移到B的手中而无法没收的情况。这种观点显然缺乏说服力。

事实上，侵夺他人非法持有的违禁品，到底应不应该认定为侵犯财产罪，本身是值得商榷的。对于绝对违禁品事实上的支配和控制，在刑法规范上几乎从不使用“占有”，而通常使用“非法持有”的概念。持有违禁品与占有赃物都是对物在事实上的支配或控制状态，但二者也存在明显的差异。对持有违禁品与占有赃物作出区分，具有重要的意义。民法中的占有是一个中性的法律概念，占有状态本身可能是合法的，也可能是非法的，而刑法中的“持有”则通常意味着一种违法的控制状态。刑法不仅禁止违禁物品的持有者擅自将所持有的违禁品流向社会，如非法出租、出借枪支；甚至持有违禁品的行为本身就是违法犯罪的行为，如非法持有枪支、非法持有毒品等。但是，对违禁物品的非法持有在性质上并不等同于对普通财物的非法占有。首先，禁止持有的违禁品不属于作为民事法律关系客体的物，无论是静态的控制还是动态流转均为法律所禁止，这体现了国家公权力出于维护社会安全利益和社会管理秩序的目的而对公民行为的自觉干预；而普通财物在私人之间任意流转是自由的、不受任何限制的。其次，在通常情况下，对普通财物的占有具有权利推定的效力，即根据一般经验推定占有人对占有物享有权利，推定占有是合法的，除非有相反的证据推翻上述推定。因此，对于不知道占有人为无权处分人，而基于对动产占有状态权利推定的合理信赖，善意有偿地取得该物的交易相对人在民法上是受到保护的。而对违禁品的持有，除非持有者明示其身份或授权，否则就要推定其为非法持有。再次，民法中的占有制度，赋予占有人一项重要权利，即占有保护请求权，即不论占有人是有权占有还是无权占有，合法占有还是非法占有，只要其占有状态遭到权利人之外的人妨害，均可向法院请求侵夺占有的人返还其占有物，非法的占有人仅不能向权利人行使该请求权。《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”而在违禁品的场合，违禁品的非法持有人根本不可能享有这样的权利，执法机关一经查获违禁品就会立即没收。

笔者认为，毒品、假币等不能成为财产权利的客体。如果把绝对违禁品纳入财产犯罪的对象，将造成这样的局面：民法和行政法都不予保护的对象却受到刑法的保护。刑法并非保护单纯的占有（持有），保护占有的目的只要是通过确立财产秩序（超个人法益）来扩张对本权（个人法益）的保护。因此，作为财产犯罪对象的财产应当具有权利基础。财产秩序是通过确认权利、维护权利建立起来的，所以在财产上最终必然会有一个排他性的权利存在。如果说对某个具有利用价值的财产（单纯的经济财产）任何人都不能对其主张权利，那么它就应当是法律规范的财产秩序范畴之外的事物；如果说某一个行为仅仅侵犯了占有（他人事实上的控制和支配），而这种占有状态的背后没有任何权利基础，那么该行为就没有侵犯到财产秩序，不应以侵犯财产罪进行规制。行为人盗窃、抢劫绝对违禁品的行为确实破坏了法秩序，但其破坏的并不是财产秩序^[46]；行为人应受刑事处罚，但处罚他的根据并不是因为他侵害了别人的占有（持有），而是因为他自己也没有占有（持有）的权利。

如果贯彻占有说的立场，那么，销毁他人非法持有的毒品、假币的行为也侵害了占有，则该行为构成故意毁坏财物罪。然而，销毁毒品、假币非但不具有社会危害性，反而是对社会有益的行为，根本不应作为犯罪处理。显然，究竟为何对销毁毒品的行为不以犯罪论处，而对抢劫、盗窃毒品等行为却以侵犯财产罪论处？占有说无法给出令人信服的答案。并且，按照占有说的逻辑，毒品的非法持有状态是刑法所保护的法益，则毒品的持有者为保护自己的持有状态而对侵夺毒品的人实施打击就应当构成正当防卫，这显然无法得到公众的认同。不仅如此，在违禁品非法交易过程中，一方以暴力、威胁等手段强迫另一方接受不合理价格的，也不构成“强买强卖商品”。强迫交易罪保护的法益是合法的市场交易秩序和市场竞争秩序，如果将非法买卖违禁品过程中的强迫行为认定为强迫交易罪，则无异于承认违禁品的交易秩序是受法律保护的，事实上，法律非但不会保护这种交易，反而严厉禁止违禁物品的交易。可见，法律禁止持有、交易的违禁品当属社会管理秩序的范畴，是与财产秩序和市场经济秩序无涉的。

由于违禁品通常对社会公共利益构成一定危害，因此法律禁止一般人持有违禁品。行为人从非法持有者处获取违禁品，虽然没有侵犯持有者的财产权益，但是他与违禁品的前一个持有者一样，都违反了国家的禁止性规定，妨害了社会管理秩序，构成犯罪的，应当以妨害社会管理秩序的犯罪论处。^[47]正如刘明祥教授指出，“作为财产罪侵害对象的财产，必须能够体现财产所有权关系。法律禁止私人所有、持有的物品，如毒品、伪造的货币等物品，由于不能体现财产所有权关系，因而不能成为财产罪的侵害对象。采用盗窃等手段夺取这类物品，虽然也可能构成犯罪，但却不宜定为财产罪。惩罚这类犯罪所要保护的也并非是财产所有权。”^[48]“但是，这并不意味着采用盗窃等手段夺取违禁品就完全不可能构成犯罪。即便是对夺取违禁品的行为本身不治罪，对夺取之后非法持有、利用的行为，往往也是可以按照有关罪名定罪处罚的。”^[49]笔者赞同上述观点。抢劫、抢夺、盗窃毒品的行为，尽管不成立抢劫、抢夺、盗窃等罪名，但抢劫所使用的暴力本身可能构成故意伤害罪、故意杀人罪等罪名，而行为人在取得毒品后又贩卖、运输或者非法持有的，则可构成贩卖毒品罪、运输毒品罪或非法持有毒品罪。^[50]

以往所有权说的观点之所以无法自圆其说，其症结在于非要给所有的违禁品都找到一个所有权人，这恰恰成为占有说所攻击和批判的靶子。而占有说对赃物的非法占有与违禁品的非法持有不加区分，概予保护，显然扩张了财产犯罪的范围，造成刑法的不当评价。唯有视违禁品有无所有权加以区别处理，而不是一概而论，方能得出合理的结论。

四、结语

“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。”“积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也。”“分不定则争不止。”^[51]唯有明确了财物的权利归属，才能真正实现“定分止争”目的。财产秩序是一种“确认和保障权利的法秩序”。贯彻权利本位论的思想，法应当以权利为其起点、轴心或重点。在权利和义务的关系中，权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是义务存在的依据和意义。本权说以权利为本位，而占有说则以义务为本位。占有说没有揭示财产犯罪的本质。追本溯源，刑法规定财产犯罪，目的正是为了保障公私财产权，其与民法上所保护的财产权是一致的。占有说从刑法独立性的角度论证刑法保护法益的特殊性，有扩张刑法处罚范围的危险，不符合刑法的保障法地位和谦抑性原则。“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”^[52]在我国，本权说既有法律依据又有社会基础，符合一般民众对财产犯罪的认知；本权说能够合理限定财产犯罪的犯罪圈，兼顾刑法的社会保护功能和人权保障功能。综上，刑法保护财产法益归根结底应当是本权。

参考文献：

[1]曾有学者论述刑法上的所有权的内涵要宽于民法上的所有权。参见时延安：《试论民法意义的所有权与刑法意义的所有权之间的关系》，载《中国刑事法杂志》2003年第1期。

[2] 参见张明楷译：《日本刑法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第90页。

[3]【日】平野龙一：“盗窃罪的被害法益”，载平野龙一、福田平、大塚仁编：《判例演习·刑法各论》，有斐阁1961年版，第191页。

[4]【日】大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1992年改订增补版，第177页。

[5]【日】曾根威严：“盗窃罪的保护法益”，载植松正等编：《现代刑法论争Ⅱ》，劲草书房1997年版，第146页以下。

[6]更多关于折中说观点的介绍，详见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第512页以下；刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第12页以下。

[7] 张明楷著：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第838页。

[8] 近年来主张占有说的论文有：何承斌：“侵犯财产罪客体新探”，载《河北法学》2004年第1期；陈洪兵：“财产罪法益上的所有权说批判”，载《金陵法律评论》2008年第1期；苏勇、吴登伟：“应以平稳占有说判断盗窃罪”，载《人民检察》2009年第14期；尹婕：“论财产罪的保护法益——本权说与占有说的冲突”，载《广西政法管理干部学院学报》第2012第1期；冯春萍、张红昌：“财产罪的保护法益探究”，载《法学杂志》2012年第12期。

[9] 参见2003年国家司法考试试卷二第10题。

[10] 参见“孙潇强盗窃其质押给债权人的质物案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2002年第3辑（总第41辑），人民法院出版社2003年版，第64-65页。

[11] 参见“郭玉敏盗窃案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2003年第1辑（总第43辑），人民法院出版社2003年版，第31-35页。

[12] 持占有说的学者通常也支持“非法占有目的不必要说”，如日本学者大塚仁指出，如果对盗窃罪、诈骗罪的法益采取本权说，那么就会要求非法占有目的；如果采取占有说，则不会要求非法占有目的；虽然盗窃罪的法益最终是所有权及其他本权，但是，大体合理的占有也是盗窃罪的保护法益，既然行为人认识到其行为侵害了他人对财物大体合理的占有而实施盗窃行为，原则上便成立盗窃罪，而不需要非法占有目的。（参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第548页。）但是，“非法占有目的不必要说”与我国通说对盗窃罪主观方面要件的理解不一致。行为人是否具有非法占有的目的是区分窃取与盗用、挪用行为的重要标志，如果不考虑非法占有目的，就无从区分贪污罪与挪用公款罪、职务侵占罪与挪用资金罪、盗窃罪与一般盗用行为。并且，非法占有目的也是区分盗窃行为与以窃取为手段的毁弃财物行为的重要标志，如果行为人窃取他人财物不是为了占有该财物，而是出于毁弃财物的目的，则应定故意毁坏财物罪，而不是盗窃罪。所以，非法占有的目的对于盗窃罪的成立是必要的（不成文的）构成要件要素。

[13] 参见张明楷译：《日本刑法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第95页。我国刑法没有这样的规定，但是故意毁坏被司法机关查封、扣押的财产，情节严重的，根据《刑法》第314条的规定，构成非法处置查封、扣押财产罪。

[14] 如果将毁坏质押物逃避债务的行为认定为犯罪，不仅违背刑法谦抑性，而且不符合我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》第11条关于“禁止债务监禁”的规定。

[15] 陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2012年版，第280页。

[16] 参见刘鑫： “罗扬非法处置查封的财产案——明知房产被依法查封而隐瞒事实将房产卖与他人并收取预付款的行为如何定性”，载最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第54集），法律出版社2007年版，第42-51页。

[17] 参见陈靖宇、陈利：“陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案——窃取本人被司法机关扣押的财物如何处理”，载最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第51集），法律出版社2006年版，第26-32页。

[18]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第972页。

[19] 有学者认为，上述观点错误理解了“公共财产”的含义，将刑法上“公共财产”与民法上的“公有财产”相混淆，“公有财产”与“私有财产”相对，表明财产的归属，而“公共财产”并非物权法上的概念，而是我国刑法上特有的，按刑法91条的规定，公共财产包括国有财产、集体所有财产和特定的私人财产，只表明财产的控制或占有状态，而不表示其权属状况。参见潘星丞：“盗窃他人占有之本人财物的行为应如何定性——基于刑法本土资源的检讨”，载《福建公安高等专科学校学报》2004年第5期，第70页。

[20] 参见于志刚 郭旭强：“财产罪法益中所有权说与占有说之对抗与选择”，载《法学》2010年第8期，第67页。

[21]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第973页。

[22] 参见朱伟德： “王彬故意杀人案——对在盗取自己被公安机关依法查扣的机动车辆的过程中致人伤亡的行为应如何定性”载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第16辑），法律出版社2001年版，第18-21页。

[23] 参见陈民城：“叶文言、叶文语等盗窃案——窃取被交通管理部门扣押的自己所有的车辆后进行索赔的行为如何定性”，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第43集），法律出版社2005年版，第37-44页。

[24] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第145、146页。

[25]张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第81、82页。

[26]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第182—185页。

[27]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第1031页。

[28]民法赋予占有权利推定的效力主要是为了降低交易成本，减少交易风险。交易相对人在交易时不可能明确知道对方对其占有的动产是否有处分的权利，也无需知道，基于一般的社会经验可以推定占有人有处分权。

[29]【日】藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1983年版，第273页。

[30]【日】冈野光雄：《刑法要说各论》，成文堂2003年版，第83页。

[31] 参见王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学（第二版）》，法律出版社2008年版，第446页。

[32] 参见何承斌：“侵犯财产罪客体新探”，载《河北法学》2004年第1期。

[33] 【日】林幹人：《财产犯的保护法益》，东京大学出版社1984年版，第154页。

[34] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第590页。

[35] 王利明著：《物权法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2007年版，第22页。

[36] 例如，甲将其与乙、丙、丁等四人共同经营的果园中的水果全部偷摘卖掉的，构成盗窃罪。参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第238页。

[37] 参见罗双江：“同伙独吞赃物，他竟报警‘求助’”，载《扬子晚报》2007年12月6日。

[38] 案例引自杨炯、张健、李明、徐彪：“吓走窃贼并占有赃物的行为应如何处理”，载《人民检察》2007年第6期，第29页。

[39] 《日本刑法典》第235条规定，窃取他人的财物的，是盗窃罪，处10年以下惩役。第254条规定，侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人财物的，处1年以下惩役或者10万元以下罚金或者科料。参见张明楷译：《日本刑法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第89、93页。

[40] 参见【日】佐伯仁志、道垣内弘人著，于改之、张小宁译：《刑法与民法的对话》，北京大学出版社2012年版，第199页以下；赵秉志主编：《外国刑法各论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2006年版，第153—155页；黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第412、413页。日本学者普遍强调占有是一种事实上的控制力，认为刑法中的占有是比民法中的占有更加现实的概念，不承认所谓“观点上的占有”。但是为了具体结论的合理性，许多学者又不得不将一些控制力较弱甚至根本不存在的情形解释为占有。

[41] 特殊主体依照法律规定享有持有和使用违禁品的权力（利），因此其持有和使用违禁品不构成犯罪。但该权力（利）的行使同样受到国家的监管，有条件和期限的制约，并且该权力（利）不得随意处分和转让，这一点与普通财物的所有权不同。例如，依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的，构成私藏枪支、弹药罪；再如，依法配备枪支的人员违反枪支管理的规定，私自出租、出借枪支的，可构成非法出租、出借枪支罪；医务人员将其依法持有的麻醉药品非法销售给个人的，可构成贩卖毒品罪。

[42] 值得注意的是，《刑法》第127条规定了“盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”。如果盗窃、抢夺、抢劫的是军警人员等依法配备的枪支或者依法储藏弹药、爆炸物的武装部队的，则同时侵犯了财产所有权，构成想象竞合犯；如果盗窃、抢夺、抢劫的对象本身不是合法的占有人（权利人），则只构成盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。

[43] 参见陈兴良：“盗窃罪研究”，载《刑事法判解》法律出版社1999年版，第13页；陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版．第617页。

[44] 参见黎宏：“论财产犯罪的保护法益”，载《人民检察》2008年第23期，第25页。

[45]陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第403页。

[46] 例如，盗窃枪支、弹药、爆炸物的行为危害了公共安全；盗窃伪造的货币的行为破坏了货币的流通秩序；处罚盗窃毒品的行为妨害了社会管理秩序；盗窃淫秽物品并传播的行为败坏了良好的社会风气。从根本上说，刑法处罚上述行为并不是为了保护财产秩序。但是由于我国刑法中对部分侵夺违禁品的行为没有规定相应的罪名，司法解释才以侵犯财产罪对上述行为加以规制，使得侵犯财产罪在保护财产秩序的之外还承担了保护其他法益的任务，不得不说这是一种错位。

[47] 笔者认为，财产秩序是以民法为基础而构建的法秩序，强调对公私财产权的保护；社会管理秩序是以行政法为基础而构建的法秩序，强调私人对国家负有的禁止性义务。

[48] 刘明祥：“德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较”，载《华中理工大学学报（社会科学版）》2000年第1期。

[49] 刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第32页。

[50] 根据占有说，盗窃毒品应以盗窃罪论处，则盗窃之后持有毒品的行为属于事后不可罚行为。盗窃罪司法解释关于盗窃毒品等违禁品“根据情节轻重量刑”的规定十分含糊，左右量刑的酌定情节有很多，既包括盗窃毒品的种类、数量、纯度等客观情节，也包括盗窃动机是吸食还是贩卖等主观情节，这些量刑情节的裁量缺乏明确细致的规范，难以做到量刑均衡，而以非法持有毒品罪等罪名定罪处罚则具有相对客观的量刑标准。