原任光大证券策略投资部总经理杨剑波正在状告中国证券会行政处罚不当，证监会主席肖钢昨日在《行政管理改革》杂志发表7000余字署名文章，提出对一些新型涉嫌内幕交易的案件采用“和解金”方式解决，首次勾勒出中国式“行政和解制度”。

　　在这篇题为《积极探索监管执法的行政和解新模式》的文章中，肖钢称，在缺少专门法律规定，或者法律规定不明确，客观上确实难以认定当事人行为法律性质的情况下，可以不必强行作出当事人行为是合法或违法的明确认定结论，但可以根据当事人行为的社会危害后果，通过协商，以当事人交纳相应数额的和解金的形式进行结案处理。

　　肖钢表示，行政和解制度可先考虑从两类案件试点——涉嫌内幕交易、操纵市场案件；和证券基金期货公司涉嫌欺诈销售、误导投资者案件。

　　至于行政和解制度推出的时间点，肖钢称，目前，《证券法》的修订和《期货法》的制定已纳入十二届全国人大的立法工作规划，争取在《证券法》和《期货法》中先行确立中国证券期货执法中的行政和解制度，为在资本市场监管领域实施行政和解执法模式提供充分的法律依据。在《证券法》《期货法》修改并正式发布前，可经过必要批准程序，先行试点。

　　值得关注的是，在肖钢撰文的当下，因光大证券“8.16”事件产生的系列索赔仍在持续，目前已有数名知名证券律师代理投资者向光大证券进行索赔。而该事件始作俑者杨剑波诉证监会一案，2月18日已被法院受理。

　　能查清认定案件

　　不得行政和解

　　肖钢在文中指出，监管机构在处理新型的涉嫌违法违规行为时，经常会遇到法律规定不明、违法性判断模糊、执法依据不足等困难，因而陷于两难的尴尬境地。一方面，如果不及时进行执法处理，可能会招致行政不作为的诟病，面临很大的市场和社会压力；另一方面，如果进行执法处理，又会面临职权依据不足的质疑，引发越权行政的不当行为。

　　“事实上，由于法律无法对所有的细节作出具体规定，行政机关在权力运行过程中的自由裁量广泛存在，反映出行政执法并不能完全排除对于行政权力的自由处分。”肖钢写道。

　　从肖钢的文中可以看出，行政和解制度的首要意义在于及时弥补投资者所受经济损失。

　　肖钢表示，行政和解制度一方面使涉案当事人以交纳“和解金”的形式，在实质上承担财产处罚的法律后果，另一方面使受害投资者通过涉案当事人所交纳的“和解金”及时获得实实在在的经济补偿。

　　肖钢举例称，2006年至2012年间，证监会正式处理的虚假陈述案件122起，但据不完全统计，这期间，仅有部分受到损害的投资者对46家上市公司提起虚假陈述民事赔偿诉讼，涉及索赔金额约3.84亿元人民币，最终获赔约6700万元人民币。

　　“至于投资者因内幕交易、操纵市场提起民事损害赔偿诉讼并获得相应赔偿的，至今尚无案例。”肖钢强调。

　　肖钢称，从中国的市场环境和社会条件出发，推行行政和解制度，更要从严掌握适用案件的条件，从严控制适用案件的范围。一方面，可以行政和解的案件应当具有明确的社会危害性，但由于违法手法翻新、手段隐蔽，行为构成和因果关系等认定缺少明确具体规定，或者案件关键证据难以获取，案件的调查处理存在实际困难。

　　另一方面，可以行政和解的应当是当事人能够通过交纳和解金对投资者遭受损失做出有效补偿，并且能够主动纠正涉嫌违法违规行为，积极消除、减轻涉嫌违法违规行为危害后果的案件。

　　对于能够查清认定的案件，或者仅是违反行政管理秩序而并不涉及投资者补偿的案件，或者当事人不对补偿投资者损失作出承诺的案件，一律不能纳入行政和解案件范围。基于上述考虑，可以从以下两类案件入手，尝试采取行政和解的处理方式：一是市场机构涉嫌内幕交易、操纵市场的案件；二是证券公司、基金公司、期货公司涉嫌欺诈销售、误导投资者的案件。