《奥斯曼帝国民法典》中的罗马法基因

　　厦门大学法学院教授 徐国栋

　　罗马法有如下基因：1.以法谚表达规范。优士丁尼的《学说汇纂》第50卷第17题在“古法的各种规则”的标题下收集了211条法谚，这样的方法反映了非规范的法律表达方法以及法学家主导型的法的性格。2.大租赁概念，涵盖租赁、雇佣、承揽、运送、医疗数种合同。把不同起源的数个交易形式基于其有偿性和利用他人之无体物的使用权的属性统一起来，反映了罗马人的独特法律经验和法律思维。3.把消费借贷、寄托、借用和出质四种交易以fiducia（信托质）的概念涵盖，反映了罗马人的独特法律经验。

　　《奥斯曼帝国民法典》具有这三大基因反映于：1.“序言”第二章，在“伊斯兰法学总则”的标题下，收集了98个法谚（第2—100条）。2.《奥斯曼帝国民法典》第二编“租赁”第一章“通则”，把租赁分为实物租赁和劳务租赁两种（第421条）。3.《奥斯曼帝国民法典》第六编“信托物”，把信托作为一个容器包纳寄托和使用借贷两个制度。

　　在《奥斯曼帝国民法典》制定时期的欧洲民法中，由于法律思维的改变，已不具有这三大基因。《奥斯曼帝国民法典》的制定者不打算参照当时欧洲国家的民法典，而是要体现哈乃菲学派的沙里亚法。那么，为何哈乃菲学派的沙里亚法中具有罗马法基因？这是由于穆斯林最早征服的罗马帝国行省是叙利亚，其中包含贝鲁特法学院。完成征服后，穆斯林通过贝鲁特法学院的学生继受了当时的罗马法。

　　这意味着，通常被认为1840年鸦片战争后中国才接触罗马法的说法，或许存在问题。中国同穆斯林在唐朝时便存在接触，而元朝则允许穆斯林自设法官审理案件。由此，存在罗马法通过穆斯林法更早传入中国的可能。