作者简介：

　　李黎明，南京理工大学 知识产权学院，南京 210094 李黎明(1985)，男，湖南新邵人，南京理工大学知识产权学院讲师，管理学博士。

　　内容提要：

　　我国专利侵权法定赔偿存在明显的产业区分特征和多种赔偿计算方法并用倾向。从参考因素看，除权利类型和专利许可费用外，对于快速消费品案件，法院侧重于侵权人生产规模和侵权产品价格；对于耐用消费品案件，法院还会额外关注侵权人的销售范围和侵权行为；对于高新技术产品案件，法院则会参考原告的赔偿请求，并重点关注侵权人有无恶意行为或侵犯国外专利权人的情形。新《专利法》实施后，高新技术产品法定赔偿额有显著提升。在原告损失或侵权获利部分确定之前提下，法院应结合产品的行业特点对不确定因素进行法定赔偿，赔偿总额允许超过100万元限额，对于专利经济贡献难以量化的高新技术产品专利纠纷，应考虑引入技术分摊原则和差额利润法，减少法定赔偿原则的适用。

　　China’s patent infringement damages have significant industrial characteristics and a tendency to make use of a variety of compensation principles.As far as the reference factors,the court would like to apply many kinds of compensation principles to determine the amount of statutory compensation.In addition to the right type and patent licensing fees,for the traditional FMCG,the court focused on the infringer scale of production and the price of infringing products；for the consumer durables,the court also additionally consider the infringer sales coverage and violations; for the knowledge-based new product,the court will refer to claimed compensation by the plaintiffs,focusing on whether the infringer has a malicious behavior or violations of foreign patentee.After the implementation of the new Patent law in China,the amounts of statutory compensation on knowledge-based new products have increased significantly.If some part of the loss of plaintiff or profit can be determined,the court should decide the uncertain factors judicially combined with the industry characteristics,the total compensation can be allowed to exceed the limitation of RMB 1 million.In order to reduce the use of statutory compensation,it’s a good way to introduce differential profit approach for high-tech product patent infringement dispute because it’s difficult to quantify the contribution of patent to the product.

　　关 键 词：

　　专利侵权/法定赔偿/产业区分/诉前调解/差额利润法/patent infringement/statutory compensation/industrial distinguishing characteristics/pre-pleading mediation/differential profit approach

　　标题注释：

　　2015年国家知识产权局专利事业战略推进计划项目“新常态下江苏特色专利政策法规创新研究”(zlzlxm-A-02)；知识产权“十三五”规划研究项目“国家整体利益最大化原则下知识产权强国建设的路径研究”(15428280)

　　一、引言

　　根据中南财经政法大学知识产权研究中心的研究，自2008年以来的专利权侵权案件中，97.25％的专利判决都采取了法定赔偿的方式，但平均赔偿额只有8万元[1]。与此同时，国内外关于专利制度的产业区分话题使得专利制度正面临一场愈演愈烈的危机，Dan L.Burk和Mark A.Lemley从全新的视角分析了专利制度的产业区分本质，并深入探讨了美国法院最近适用的12种政策杠杆(包括专利侵权赔偿因产业不同而获得制度性的区别对待)[2]。一个值得关注的议题是：原本补充性的法定赔偿原则为何成为我国最主要的赔偿原则①，法定赔偿原则与其他赔偿原则的适用有何关联，法定赔偿案件中是否存在明显的产业区分特征?

　　二、我国专利侵权赔偿的特点

　　本研究利用最高人民法院知识产权裁判文书数据库(http：//ipr.court.gov.cn/)，检索到2002～2010年知识产权民事判决书1460份，剔除驳回原告诉求的案件，胜诉案件共有813件，其中采用法定赔偿原则的案件有769件，采用非法定赔偿原则的案件有42件，相当于94.8％的专利侵权案件均采用法定赔偿原则，这与中南财经政法大学知识产权研究中心的研究结论相一致，即法定赔偿是当前我国专利侵权案件最主要的赔偿原则。

　　根据《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第65条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。可见，法定赔偿本来是权利人损失、侵权人获利和专利许可费用赔偿的补充性原则，但在实际司法实践中却成为最主要的赔偿原则。

　　至于原因，贺宁馨认为专利权人举证不力导致法定赔偿原则大规模适用，具体而言：其一，专利权人特别是中小企业缺乏知识产权维权的意识，不注意保存各类经营单据，甚至为了偷税、漏税而故意造假账导致证据链不完整，从而无法适用“专利权人所受损失”与“侵权人所获利润”规则计算赔偿额。其二，专利许可合同签署不规范或者专利权人不能证明被许可人已向自己支付了许可费，导致无法适用“合理许可费倍数”规则计算赔偿额[3]。根据现有检索到的知识产权裁判文书，不难发现，大量财务制度不健全的个体工商户和小微企业的存在是法定赔偿原则大量适用的一个重要原因。据统计，在适用法定赔偿原则的757件侵权案件中，约有62％的侵权人为个体工商户和员工人数不超过200人的小微企业。如在胡云平诉重庆力华自动化技术有限责任公司、重庆力帆内燃机有限责任公司专利侵权纠纷案②中，被告以公司财务制度不健全无增值税专用发票为由拒绝向法院提交财务资料。事实上，Allison和Lemely通过实证研究也发现，在其他条件等同的前提下，专利诉讼更容易由自然发明人或者小企业发起[4]。

　　另一个重要原因是，诉讼双方的谋利动机使得法定赔偿原则大规模适用，正如贺宁馨指出的那样，原告通过故意造假账或提供关联双方签订的许可合同或提供虚假许可合同等行为谋求经济利益，被告则以财务制度不健全为由拒绝提供侵权获利方面的证据或以单方审计结果提交给法院从而尽可能减少诉讼的经济损失。如在建发电器制品(深圳)有限公司诉深圳市今星光实业有限公司外观设计专利侵权案中，原告提供了专利许可合同及相应的支付凭证，但法院查明该许可合同的生效时间甚至晚于签订时间，且许可费用明显超过合理范围，有造假嫌疑，遂不予认可③。在宁波市东方机芯总厂诉江阴金铃五金制品有限公司专利侵权纠纷案④中，被告向法院提交了该公司加工生产音片的成本核算情况，每片利润仅为0.0125元，但由于没有相应的证据，且每片所获利润明显不合理，法院不予认定，根据法院查明的事实，侵权产品每片实际利润为0.545元。

　　根据中南财经政法大学知识产权研究中心的研究，2008年以来专利侵权案件非法定赔偿平均赔偿额只有15万元，有些学者因此认为我国知识产权保护状况令人担忧。根据最高人民法院知识产权裁判文书数据库，2002～2010年间的42件非法定赔偿案件平均赔偿额为245万元。随着国家知识产权战略的实施，我国的知识产权保护现状正在不断完善，而这与我国目前所处的发展阶段也是紧密关联的。

　　总体上看，非法定赔偿案件呈现明显的产业区分特征和多种赔偿原则并用的倾向。对于不同类型的产业，法院在确定专利对产品的经济贡献率时存在明显的制度性差异，专利贡献率从20％到100％不等(参见表1)。以(2002)粤高法民三终字第2号《民事判决书》为例，涉嫌侵权产品为一种头部伽马刀，已确认被告获利352.6万元，二审法院注意到，这种先进医疗设备使用了包括原告持有专利在内的多项专利，故最终判决被告赔偿额为117万元。不仅如此，针对不同类型产业，法院裁定的合理专利许可费用倍率也是不一样的，可能低于许可费用，也可能适用2倍及其以上的倍率。如在(2005)沪高民三(知)终字第99号《民事判决书》中，原告提供的“电蚊拍”专利许可合同的许可范围是全国范围的生产、销售，而被告仅仅是上海地区的零售商，故法院按照原告专利许可费用的0.19倍确定实际赔偿额。

　　事实上，法院在专利侵权案件中根据实际情况可能并用多种赔偿计算方法(参见表1和表2)，即在确认原告损失、被告获利或专利许可费用的基础上，酌情考虑不确定因素，可能同时采用法定赔偿原则和侵权人获利原则，也可能同时采用法定赔偿原则和许可费用赔偿原则。