作者简介：

　　王好，浙江大学光华法学院博士研究生。 杭州 310008

　　内容提要：

　　除指导案例30号的两个裁判要点以外，该案还可能关涉未注册商标“抢用”问题。我国《商标法》鲜有禁止抢用的特别规定，原则上“明知他人已使用未注册商标而抢用”亦属合法。符合条件的未注册商标先使用人可以主张其商标构成《反不正当竞争法》第5条所称的知名商品特有名称、包装、装潢，从而起到阻却抢用的效果。知识产权法定主义下，民法是否可以介入抢用纠纷，应依双方当事人间是否存在特别信赖关系确定。若当事人存在特别信赖关系，抢用行为可能引起包括后合同义务在内的合同责任及不当得利返还义务。在特许经营合同下，特许人可以将未注册商标作为许可使用的标的，且特许人与使用人约定禁止抢用条款的，法院应当承认其效力。未注册商标上的权益损害属纯粹经济损失，在我国《侵权责任法》中纯粹经济损失赔偿问题尚未完全明确条件下，侵权行为与抢用行为的关系尚不够清晰，抢用的侵权法救济不妨缓行。

　　关 键 词：

　　未注册商标/知识产权法定主义/特许经营合同

　　中图分类号：DF523.3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2015)04-0078-12

　　一、问题的提出

　　未经注册但客观上可用以区别商品或服务的标志，可称为未注册商标。①我国商标法原则上不承认“未注册商标专用权”，但允许使用未注册商标，司法实践亦肯定以未注册商标为标的的许可合同有效。②在先用人与注册人之间的利益安排上，我国《商标法》最新修正前，只存在关于禁止不正当抢注的规定，而缺乏兼顾先用人与善意注册人利益的先用权制度，因而在很长一段时期内，未注册商标相关学说多以创设先用权制度为要。③在我国《商标法》最新修正后，其第59条第3款首次规定先用权，允许先用人在他人注册后在原范围内继续使用商标，显著促进了先用人的利益。但是，除商标被他人抢先注册的风险外，先用人还可能面临商标被他人在后使用(其中明知在先未注册商标已存在却仍使用的，即本文所称“抢用”)的风险，此时在后使用人并未注册，故无先用权的适用余地。在缺乏明确法律依据的情况下，商标抢用行为是否合法，先用人的利益在何种程度上应受到保护，涉及民法与知识产权法的衔接难题，极易引起困惑。于此，已有学者对发生商标抢用时的利益安排提出了立法建议。④与前述学者研究视角不同，笔者于本文中以“兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”(指导案例30号)为范本，⑤以解释论的视角，探讨商标抢用的法律适用问题。

　　该案原告杭州小拇指公司自成立起使用“小拇指”商号，以商业特许经营的方式从事汽车维修业务，于2008年取得商业特许经营备案。2008年6月，被告之一天津华商公司与杭州小拇指公司签订《特许连锁经营合同》，许可天津华商公司在天津经营“小拇指”品牌汽车维修连锁中心。围绕“小拇指”的使用，合同对天津华商公司及其加盟店、分支机构的企业名称、商号使用、域名申请等方面专设限制条款。2010年12月，双方因履行前述合同发生纠纷，经仲裁解除合同。前述合同存续期间，另一被告天津小拇指公司于2008年10月成立，法定代表人与天津华商公司法定代表人相同。两被告在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟时多处使用“小拇指”标识。直到2011年1月，杭州小拇指公司方取得系争“小拇指”文字注册商标。原告诉请判令被告停止使用“小拇指”字号、停止商标侵权及不正当竞争行为，并要求赔偿损失。法院生效判决认为，被告行为不仅构成商标侵权，还构成不正当竞争。

　　该案是迄今发布的指导案例中，为数不多的知识产权与竞争纠纷案件之一，其裁判要点均阐发实务上已较成熟的观点，堪称四平八稳；⑥此时，借助指导案例所受的关注，突破原告诉讼请求，探讨更多的可能性，或许是充分利用该指导案例的另一种途径。事实上，整理该案时间轴可知，原被告特许经营合同存续期间，系争商标一直未取得注册，直到双方合同解除后一段时间，系争商标才被核准注册。于此值得考虑的是，在原告取得注册之前，系争“小拇指”商标很可能曾以未注册商标的形态，由原告在经营中使用：该案审理已查明，商标注册前原告以“小拇指”为企业名称开展品牌经营已久，而企业名称与服务商标的关系素来密切；⑦不仅如此，在注册申请已提出但尚未获得核准的阶段，即使原告缺乏主观认识，但客观上已将“小拇指”字样作为商标使用的可能性更是不容忽视。其实，如果原告能够证明其曾在商标核准注册以前，便已在广告宣传、招商等经营活动中或门店装潢、维修用具上使用“小拇指”字样，而该字样能够起到指明服务来源的作用，实际上即有主张未注册商标早已存在的事实基础，⑧此时该案便可归为典型的未注册商标“抢用”纠纷。在此背景下，若原告由此主张“小拇指”未注册商标上的权益，要求被告赔偿相关损失，法院是否应予支持？以该问题的解答为线索，笔者拟探讨未注册商标“抢用”难题在现行法规范下的解决方案。