作者简介：

　　熊琦，中南财经政法大学知识产权研究中心。

　　原文出处：

　　《法学》(沪)2015年第20155期第72-81页

　　内容提要：

　　著作权法定许可的立法初衷，乃是为调和新传播技术带来的产业主体利益分歧，并在著作权市场尚未形成的阶段降低权利流转带来的交易成本。然而事实证明，著作权法定许可不但未能有效实现上述立法目标，甚至已成为阻碍著作权产业形态变革的制度瓶颈。我国在继受著作权法定许可制度时，由于缺乏对应的产业基础和理论储备，使得历次修法中著作权法定许可条款被频繁调整，导致其既无法回应权利人的需求，也未能简化著作权的许可成本。为解决著作权法定许可的立法争议，首先需要回归法定许可的原初立法价值，为立法提供稳定、科学的正当性前提，其次需要结合我国著作权产业发展的特征考量法定许可的科学适用范围，将法定许可限定在市场机制无法形成的领域。

　　关 键 词：

　　著作权/法定许可/强制许可/市场失灵/著作权法修改

　　标题注释：

　　本文系中央高校资助项目“著作权集体管理组织立法研究”的阶段性成果。

　　一、问题的提出

　　作为一项权利限制制度，著作权法定许可意味着使用者能够在满足法定条件的基础上，无需获得权利人的同意即可以特定方式使用作品。法定许可在世界著作权法史上历经从模拟复制到移动互联网时代的变迁，至今已有百余年的历史，虽然在历次传播技术变革后，关于著作权法定许可的适用范围都会经过一番争论，但其基本立法价值取向一直较为稳定。我国著作权法定许可与其他著作权制度一样，乃是当初为加入国际公约而被动移植的产物，由于是在缺乏产业支撑的环境下凭空建立且基本没有得到适用，因此成为历次著作权修法中争议和调整幅度最大的制度之一。我国《著作权法》于2001年正式确立的广播电台、电视台播放作品和录音制品法定许可，在2012年开始的第三次修订过程中被要求增加备案和付费两个具备操作性的程序性条款；①1990年《著作权法》规定的制作录音录像制品法定许可，在2001年修法后被限制适用在利用音乐作品制作录音制品的范围，但由于在2012年第三次修法中遭遇质疑，自第二稿开始已被完全取消；②1990年即存在于《著作权法》中的报刊摘编转载法定许可，在经历了相关司法解释和保护条例的反复加入和删除后，最终未能扩大适用到网络环境下。③可见，我国著作权法定许可制度的重大调整贯穿了历次修法进程，且每次皆涉及重要条款的增加或删除。频繁调整的原因，表面上是因为权利人对著作权法定许可实施绩效的质疑，但本质上反映出立法者始终缺少对著作权法定许可制度价值的稳定认知。在此情况下，著作权法定许可的适用不可能取得正面效果。由于没有明确的立法价值基础，各方争议就纯粹演变为差异化的立场陈述，不会对立法完善产生任何积极的效果，稳定的实施机制也当然无从构建。即使勉力调整，结果只会是因应相关主体的意见而无原则地频繁增删，无论是权利人还是使用者皆无法借助法定许可制度实现各自的目标，最终导致这一各国长期适用的著作权制度在我国尚未真正施行即基本上被废除。

　　为解决上述我国著作权法定许可面临的制度失灵和立法困境，需要回归和考证法定许可制度价值的出处与背景，同时梳理该制度价值指引下他国立法变革与产业发展之间的关系，为我国著作权法的修订提供制度经验。从我国现有研究进展来看，一方面已有的研究成果大多针对特定领域的著作权法定许可加以分析，较少全面梳理整个著作权法定许可制度体系的形成历程，④因而难以发掘著作权法定许可的真实制度价值，并使得我们在比较法考察中无法获知对他国不同历史阶段法定许可制度的整体绩效评价；另一方面现有的研究成果在比较分析时，未将著作权产业形态及其发展阶段作为预设法定许可适用范围的考量要素，仅将相关国际条约或他国现行著作权法定许可制度作为我国的立法参照，⑤可能出现难以直接适用于我国现有产业环境之弊。因此，对著作权法定许可制度价值和变革的考察，一方面应该梳理法定许可与著作权产业之间在不同历史阶段的关联，以激励产业发展为目标探析著作权法定许可制度设立的依据；另一方面还需要从整体上考察著作权法定许可制度的适用绩效，为解决数字时代著作权法定许可的适用范围争议寻求稳定的合理性基础。