作者简介：

　　陈明涛，法学博士，北京交通大学法学院讲师

　　内容提要：

　　演绎作品的作者身份确认，涉及演绎作品的创作意图、创作贡献、原创性三个要件的判断。就演绎作品的创作意图而言，作者要在已有作品或者素材基础之上，体现自身人格及主观内容的意图，同时不同于合作作品意图；就演绎作品的创作贡献而言，涉及与思想表达二分法、实质性相似、合理使用三者的关系；就演绎作品的原创性要件而言，分为可区别性改变标准与实质性改变标准，两者关注的只是视角不同，没有本质性差别。适用两个标准时又涉及功能性因素、新介质转化、高度艺术技巧和复杂劳动三个因素的考虑。

　　The authorship confirmation of derivative works concerns three elements of judgment:creative intent,creative contribution and originality of the work.In term of creative intent,the author should reflect the intent of his own human nature and subjective content rather than the intent of joint work based on the existed works or materials.Creative contribution is related to Idea/Expression Dichotomy,Substantial Similarity and Fair Use.The originality factors of derivative work could be divided into the standards of distinguishable change and substantive change.There is no essential difference between them but only different angle.The implementation of the two standards also concerns functional factors,new media transformation advanced artistic skilled and complex labor.

　　关 键 词：

　　演绎作品/作者身份确认/创作意图/创作贡献/原创性/derivative work/authorship confirmation/creative intent/creative contribution/originality

　　标题注释：

　　基金项目：本文为中央高校基本科研业务费专项资金资助项目的初步成果，项目编号：2014JBM144。

　　所谓演绎作品，也称派生作品或衍生作品，是指改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。①现行《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”

　　当前，涉及演绎作品的纠纷数量很多。然而，司法实践过程形成的诸多问题，特别是近期一些热点案件，对演绎作品理论提出了新挑战。比如，马宁诉四川广播电视台一案，涉及演绎创作意图的判断；陈喆(琼瑶)诉余征(于正)一案，涉及演绎作品与已有作品的关系；《我是歌手》字体侵权，②引发计算机字库单字作品的保护争论，涉及演绎作品原创性要件分析。

　　产生这些问题的根本原因在于，我们对演绎作品缺乏系统性、全面性、精细化的理论认识，造成司法审判频频出现偏差。在此，本文以美国的相关司法实践判例为参照，以演绎作品的作者身份确认为主线，以理论系统化的视角，试图探讨作者身份确认过程中的三大要件，即演绎作品作者必须要有演绎创作的意图、演绎作品作者对作品要有创作贡献、演绎作品本身还要具有原创性，力图纠正演绎纠纷权属案件中的某些误区。

　　一、演绎创作的意图要件分析

　　演绎作品作者的创作意图，既包括作品原创性的意图要件，也包括成为演绎作品作者的意图要件，并且，还要与合作作品的创作意图相区分。

　　(一)演绎作品要有作品创作意图之一：原创性

　　传统人格权学说认为，作品不是一般的商品，从某种意义上讲，是一个人，即作者的延伸，作品是人格的反映。③对这一学说的经典表述为：一位作者的某个作品属于该作者的势力范围，著作权保障了作者对这部分人格领域的主宰。④演绎作品的创作不同于一般作品，以利用已有作品为前提。因此，要具备创作意图，意味着作者要在已有作品或者素材基础之上，具有体现自身人格及主观内容的意图。

　　著名的死海卷宗一案就解释了这一问题。1947年，在死海附近的几个隐藏洞穴里发现了许多以断片形式存在的卷宗，其内容包含希伯来人圣经大部分的最古老版本和其他早期用几种古老语言写成的犹太文本。以色列圣经学者以利沙·齐蒙(Elisha Oimron)对其中一个洞穴中一封信的断片进行研究，重建了卷宗文本。1991年，美国人赫希尔·桑科斯在未经以利沙·齐蒙许可的情况下，出版了经重建的书信的实质性部分。以利沙·齐蒙在一个耶路撒冷地方法院起诉版权侵权，1993年获得胜诉。被告桑科斯和作为《圣经考古评论》编辑的两位学者上诉到以色列最高法院，最高法院在2000年8月作出判决，支持地方法院的判决。⑤该案的关键是以利沙·齐蒙作为重建死海卷宗远古书信学者，对于其重建的文本是否享有版权。对此，Nimmer教授就认为，意图的推定是解释重建是否具有版权性关键因素，以利沙·齐蒙的作品不具有版权性，是因为他意图重建的文本已经是存在的，其意图重新创作的文本几个世纪内已经进入了公共领域。因此他指出，要具备原创性，作者必须具有产生某些个性和主观东西的意图。⑥

　　(二)演绎作品作者的创作意图之二：成为作者

　　成为演绎作者的意图，主要体现为与合作作者创作意图的区别。所谓合作作者的创作意图，不仅仅是自己贡献被合并(merge)的意图，还应是成为合作作者的意图，这一意图应当在作品创作时展示出来，不是之后某个时间。⑦演绎作品的创作意图则不同，其创作意图发生在已有作品的创作完成之后，是作者面对已有作品产生创作的意图，不希望自己的贡献合并到已有作品成为一个单一作品。

　　比如，Weissmann v.Freeman一案涉及教授与助手关系，作品创作意图认定的典型案件。原告Weissmann与被告Freeman都是核医学领域有成就的科学家。1980年代初期，因共同工作关系，双方合作发表了一些学术论文，涉及IDA图像领域。原告承认，涉案作品的创作来源于与被告合作的已有作品。虽然涉案作品重述了先前作品的核心命题，但是原告增加了一些新的内容。因被告Freeman被邀请做了一个核医学的评论课程，使用了涉案作品，把原告的名字替换成自己，并给标题增加了三个单词，因此，原告向被告声明权利，并提起版权侵权诉讼。⑧

　　审理该案的地区法院认为，合作作品的两个或多个作者应具有共同创作意图，这种意图是将他们的贡献合并到一个统一的整体，成为不可分离或相互依赖的部分。但是在已有作品的合作关系中，尽管被告自己都承认没有插手涉案作品，但被告可以自动成为涉案作品的作者。即使在作品创作时作者没有意图贡献给合作作者，在之后任何时间，作者或者他的后续者持有及实施了这一意图，都能成为合作作者。⑨

　　案件之后上诉到第二巡回法院，法院认定涉案作品不是合作作品，而是演绎作品。其认为，意图创作合作作品的作者必须清楚地展示他的意图，虽然这种意图可能因创作时情势所干扰，无法明确表示。即合作作者要求每个作者意图贡献变成整个作品的部分，应当是在作品创作时，但是没有必要互相认识对方，或者必须在一起工作。为了论证这一点，法院引用了1944年的Edward B.Marks Music Corp.v.Jerry Vogel Music Co.一案的观点，该案涉及一首叫《十二月与五月》(December and May)的歌，Edward B.Marks是词作者，Loraine是曲作者，两人不认识，也没有一起工作，但彼此知道各自所做词曲会形成一作品。⑩审理该案的法院认为，判定作品是合作作品，不需要他们一起工作，或彼此认识，只需他们意识到各自的贡献整合到单一作品即可。(11)

　　然而，对此问题，我国法院没有引起足够的重视。比如，马宁诉四川广播电视台一案就涉及演绎创作意图判断。2006年，四川广播电视台组织拍摄了20集方言短剧《幸福耙耳朵》(第一季)，委托原告马宁及电视台的其他工作人员参与创作。从2007年2月开始，被告又组织拍摄并播放了《幸福耙耳朵》第二季，至原告起诉时己拍摄到了30l集，续集沿用了第一季中的故事背景、人物性格、人物关系等基本设定，但是均为被告独立创作。(12)审理法院认为，被告沿用以前的基本设定创作新的剧本，不会侵害原告的合法权益，据此拍摄成电视剧并加以播放，也不构成对涉案作品著作权的侵害。(13)在本案中，法院认为基于《幸福耙耳朵》第一季，第二季构成了演绎作品。然而，在委托创作关系中，第二季是第一季通常延续，作者在创作时，容易预见到未来第二季的创作，即由此推断出原告和被告创作时，是具有合作创作意图，还是演绎创作的意图，就显得至为重要。遗憾的是，审理法院没有引起足够重视，而是直接认定为演绎作品，认为续集创作不需要许可。