作者简介：

　　吴汉东，中南财经政法大学知识产权研究中心教授、法学博士

　　内容提要：

　　举证责任规则及其适用，在知识产权侵权诉讼中具有重要意义。从过错推定责任的归责方法到赔偿数额确定的证据规则，举证责任表现了民事实体法与民事诉讼法上的双重功能。本文试以举证责任分配的一般规则、特殊规则和补充规则为视角，探讨知识产权侵权损害赔偿的责任要件、数额标准等。

　　The rules of burden of proof about presumption of fault liability and determination of damages in intellectual property infringement litigation,which have both substantive and procedural effect,are consisted of general rule of "the one who claims bears the burden of proof",special rule of "shift of burden of proof" and supplementary rule based on equity and good faith.In light of fault liability,general rule exists in most intellectual property cases,according to which the party bringing the claims bears the burden of proof.In litigation involving patent on invention of methods,trade secret and software,where "presumption of fault liability" is applied,burden of proof shifts and defendant is liable unless he or she demonstrates otherwise.With regard to damages,tests for calculating damages and methods of proving damages are two main issues.Plaintiff may choose among actual damages,unlawful income of infringer,and reasonable royalties which are all provided in the law; and for proving damages,plaintiff usually carries the burden to prove the actual damages,and legal presumption of the amount of damages should be applied by plaintiff's request when defendant constitutes" obstruction of evidence".

　　关 键 词：

　　举证责任/过错推定/赔偿数额　　Intellectual Property Infringement Litigation/Allocation of Burden of Proof/Presumption of Fault Liability/Determination of Damages

　　一、知识产权侵权诉讼中的举证责任分配

　　举证责任又称“证明责任”，是指在侵权损害赔偿诉讼中，“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据正常证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果”。①由此可见，举证责任涉及两个方面，一是证据提出责任，即当事人为主张的事实而提出证据的行为或活动；二是诉讼结果责任，即当事人有举证责任而未善尽时产生的败诉风险负担。

　　举证责任会产生实体与程序的双重效果，由此可以从民事诉讼法和民事实体法的不同角度进行解读。江平教授在其早年一篇文章中认为：“举证责任分为诉讼法的举证责任和实体法的举证责任。诉讼法上的举证责任是广泛的，只要有诉讼要求就有举证责任。实体法的举证责任是指民法中的推定，即实体法就责任的性质和责任的承担所作的法律认定”。②在民事诉讼中，举证责任表现了当事人举证的必要性和必然性：其一“为主张的人有举证义务，为否定的人则无之”。③当事人对自己所主张的事实，有提供证据以证明其真实性之必要；其二，“原告不尽举证责任时，应为被告胜诉的裁判”。④当事人对证明其主张不能提供证据或者提供的证据不能证明其主张具有真实性时，有承受对其不利裁判之必然。在民法学理论中，举证责任与侵权损害赔偿规则制度有着密切联系。我国学者对侵权损害赔偿归责原则的学理概括，有所谓“单一归责原则说”(即过错责任)、“二元归责原则说”(即过错责任与无过错责任)、“三元归责原则说”(即过错责任、无过错责任、公平责任，或者过错责任、过错推定责任、无过错责任)和“四元归责原则说”(即过错责任、过错推定责任、无过错责任、公平责任)。⑤采取何种归责原则，决定着当事人之间举证责任的分配状况。在一般侵权损害领域即过错责任中，是由权利人即主张方负担举证责任，而在特殊侵权损害领域即过错推定责任或无过错责任中，法律则将一方当事人承担的举证责任以规则强制的方式分配给对方当事人承担。

　　举证责任的分配，就是按照一定的标准以确定当事人承担举证责任的范围，又称举证责任的分担。举证责任分配制度包括一般规则、特殊规则和补充规则：

　　“谁主张，谁举证”是为举证责任的“正置”，即是举证责任分配的一般规则。其适用于一般民事侵权诉讼，知识产权侵权损害赔偿案件概莫能外。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》(以下简称《证据规定》)第2条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。上述规定是作为一般原则的举证责任“正置”，在现代证明理论中，它是“规范说”所抽象出来的原则。⑥举证责任围绕侵权损害赔偿责任的法律构成要件(损害事实、行为人过错、违法行为与损害事实之间的因果关系)而展开。根据德国学者罗森贝尔的“规范说”，民事实体法律规范按对立关系可以分为权利发生规范和权利对立规范(后者含权利消灭规范、权利妨碍规范和权利受制规范)。⑦基于此，当事人应对有利于自己的法律规范要件事实加以主张和证明。具言之，原告应就知识产权发生和遭受妨碍的法律事实承担如下证明责任：(1)权利存在事实，例如权利登记证书(版权)、授权证书(专利)、注册证书和续展证书(商标)等证据；(2)权利妨碍事实，包括侵权主体的证据、权利侵害行为的证据、侵权期间的证据等；(3)侵权损害事实，包括权利人的实际损失或被控侵权人的违法所得的证据；(4)被控侵权人主观过错的事实，即存在明知或应知的主观状态之相应证据。上述举证责任分配的一般原则，是依据侵权损害赔偿归责的一般原则即过错责任原则的四个构成要件，对权利人即原告的主张而提出的“正置”举证责任。

　　“原告主张，被告举证”是为举证责任的“倒置”，即是举证责任分配的特殊规则。举证责任倒置可以说是证明责任的相对免除。主张方对特定的要件事实只负主张责任而不负证明责任，相对方应从反方向即不存在该要件事实负举证责任，其实质是免除了主张方的证明责任，转由相对方以相反证据推翻前述免证事实。简言之，举证责任倒置是原告主张，被告证明，是“谁主张谁不证明，谁不主张谁证明”。⑧举证责任倒置的特殊规则，仅适用于民事侵权损害的特殊领域。前述《证据规定》明确指出：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊的规定的，从其规定”。特殊侵权损害赔偿诉讼中的举证责任，首先见之于作为民事实体法的《民法通则》，该法第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这说明，在建筑物致人损害诉讼中，受害人即原告基于损害事实提出赔偿之主张，建筑物所有人或者管理者即被告须提出已尽注意义务即主观无过错之证明。最高人民法院《证据规定》突破了实体法关于举证责任倒置之规定，就特殊侵权损害情形进行了细化和补充。适用举证责任倒置之特殊规则的有：新产品制造方法发明专利引起的侵权诉讼；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；共同危险行为致人损害的侵权诉讼；医疗行为引起的侵权诉讼。⑨举证责任倒置是对依法律要件分类说所形成的“正置”举证责任的局部修正，有利于案件实体真实的再现，符合民事诉讼实体公正与程序公正的价值目标。在知识产权侵权诉讼中，举证责任倒置作为特殊规则，在司法适用中受到严格的控制。

　　此外，在民事侵权损害诉讼中还有兜底性的补充规则。根据《证据规定》第4条的规定，在法律没有具体规定，依照司法解释也无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该规则赋予法官一定程度的自由裁量权，在穷尽一般规则和特殊规则之后，综合个案情况，进行衡量，根据公平和诚实信用原则在当事人之间分配举证责任。关于举证责任分配的规则体系，各国立法例有不同的选择。对于举证责任正置，一些国家的立法(包括民事诉讼法和民法)不作规定(如德、日、意等国)，也有国家在诉讼法或在实体法中作出规定(如法国、瑞士等)；但对于举证责任倒置，往往作为特殊规则规定在民法典之中。质言之，适用于特殊侵权损害赔偿的特殊举证责任规则，有着法律的严格限定。因此可以认为，兜底性的补充规则，仅是对一般规则(不包含举证责任倒置的特殊规则)适用的兜底和补充，法官得以根据当事人举证能力等因素而在当事人之间进行举证责任的调整。补充规则往往在民事诉讼法与司法解释中作出原则规定。

　　总而言之，知识产权侵权损害赔偿归责原则，一般采取过错责任原则，适用举证责任正置的一般规则。但是，举证责任倒置作为特殊规则，则在个别侵权损害赔偿案件中有着适用价值。此外，知识产权损害赔偿数额认定，则依情形不同，在举证责任分配方面，采取一般原则与补充原则相结合的方法。以下，将从实体法与诉讼法的角度，在过错推定规则方法和损害认定证据规则的意义上，述及知识产权侵权诉讼中的举证责任分配问题。