摘要：我国已于2010年建立了案例指导制度，但该制度下的行政案例指导并未对我国行政法治建设进程中所遇困境有针对性的回应。首先，行政程序法典长期缺位，新《行政诉讼法》仍未正式推出，行政案例指导无法发挥司法续造功能积极应对制定法的滞后与缺失。其次，行政案例指导虽能直接压缩法官酌定权的弹性空间，却未能有效防止行政机关恣意裁量。美国联邦行政法的发展历程中，行政判例法与行政制定法在行政机关法规制定、行政机关行政裁决、行政行为司法审查方面都有着良性互动。通过对我国行政案例指导的现状分析，总结不足，借鉴美国经验，提出构建与我国行政制定法良性互动的行政判例制度之建议。

　　关键词：行政案例指导；行政判例制度；制定法；美国判例法

　　我国的案例指导制度与英美法系传统的判例制度无论是在理念上还是技术上都显现出诸多不同。[1]尽管案例指导制度对于保障裁判的统一、保障法律的准确适用等具有十分重要的意义，但是我国行政程序法典长期缺位，新《行政诉讼法》未正式推出，行政法的成文形式漏洞和盲区较为凸显。当前行政案例指导并未对我国行政法治建设进程中所遇行政立法不规范、行政裁量多恣意、行政诉讼多困顿等困境起到针对性的回应。美国联邦行政法的发展历程中，行政判例法与行政制定法在行政机关法规制定、行政机关行政裁决及行政行为司法审查方面都有着良性互动。因此，在推进“转变政府职能，建立有限政府，规范行政行为，监督权力政府，完善权利保障体系”的行政法治建设进路上，分析我国现行案例指导制度下的行政案例指导，借鉴美国行政判例法与制定法良性互动的经验，利用现有制度与技术资源，在现行行政案例指导的基础上构建我国行政判例制度具有理论和现实意义。

　　一、我国的行政案例指导现状

　　（一）现行案例指导制度的局限

　　2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），标志着我国人民法院系统正式建立了案例指导制度。[2]从2011年12月发布第一批指导性案例至今，最高人民法院已发布7批共31个指导性案例。按照最高法院的《规定》，中国法院的案例指导制度是指统一法律适用，由最高法院按照一定程序在全国各审级法院生效判决中选取并发布，以期今后“同案同判”中具有“应当参照”效力的案例制度。案例指导制度是成文法下使用案例的一种新形式，旨在强化司法的业务管理，其实质是统一司法、压缩法官的自由裁量权。虽然案例指导制度旨在一定程度上统一法律的适用，约束法官滥用权力，但该制度在实践中也暴露出不足。

　　1.案例指导制度与司法解释制度形成功能上的重复

　　从案例指导与司法解释的制度来源角度观察，可知两项制度有着相同的宪法及法律基础。[3]根据最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》可知：“司法解释可分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定'4种形式。‘解释’的形式适用于对在审判工作中如何具体应用某一法律作出的司法解释或者适用于对某一类案件、某一类问题如何应用法律作出的司法解释。‘规定’的形式适用于根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见作出的司法解释。‘批复’的形式适用于对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示作出的司法解释。‘决定’的形式适用于修改或者废止司法解释。”由此看出，司法解释制度的功能在于规范审判工作和统一法律适用，弥补法律漏洞和细化法律的规定。[4]相对应的，《规定》中将案例指导制度的功能定位为：总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。对比两规定可以明显看出，司法解释中的“解释”和“批复”与指导案例除了表现形式不同，所要达到的目的相同，功能也有重复。另外值得注意的是，《关于司法解释工作的规定》要求“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”而《规定》并未规定案例援引的相关要求。这就造成了在司法解释与指导案例功能上发生重复、效力上发生冲突的可能性。

　　2.指导性案例的制作程序影响其效益的及时发挥

　　《规定》要求：中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判经审判委员会讨论后层报推荐；最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判的推荐；最高人民法院内专门设立案例指导工作办公室，负责案例的遴选、审查和报审工作；对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。[5]一方面从数量上讲，实践中存在案例编制周期过长的情况。虽然《规定》要求最高人民法院对《规定》施行前已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例进行清理、编纂后，作为指导性案例公布，但是清理、编纂的效果从目前行政指导案例颁布的数量来看并不明显。从最高人民法院第一批指导性案例发布至今的7批31个案例来看，不仅指导案例数量较少，行政指导案例也只有6个。案件处理结束后，经过层层上报、审查、改编到最后发布指导案例，往往可能造成审判结束时一个具有典型指导意义的案件到发布时已不再具有典型意义。另一方面从质量上讲，这种行政层级化的上报，最高人民法院单方性的审查、挑选并发布的案例遴选方式，由于其单向度及行政化的特点，案例质量和效益发挥可能大打折扣。[6]

　　3.“应当参照”致使指导性案例的效力模糊

　　《规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”按照《行政诉讼法》对“参照”的解释，其意为有条件的适用，即由法官审查后决定是否适用。从这样的解读来看，指导案例并非一经实施即有法律上的约束力。虽然有观点认为，由于法院的行政层级化，法官在今后处理类似案件时应当适用而未适用指导性案例，可以成为二审法院改判的理由或者进入再审程序的理由，法官为防止改判影响其业务考核，必将在现实中赋予指导案例事实上的约束力。但是，“参照”给予法官应当适用而不予适用的法律上的可能性依然存在，且裁判文书是否能够引用指导性案例作为裁判依据的不确定性依然存在，所以指导案例的效力能否发挥仍然难以预料。

　　（二）现行行政案例指导的不足

　　1.行政制定法面临困境

　　自1990年起至今我国已经相继推出了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等行政程序单行法律。但是，分别立法的模式由于缺乏综合性、协调性、纲领性、指导性的《行政程序法》统领，暴露出只见树木不见森林的弱点。随着《行政程序法》的研究日趋全面与深入，理论界与实务界也做好了迎接《行政程序法》的准备。但出乎意料的是，2008年《行政程序法》却被第十一届全国人大常委会踢出立法计划，第十二届人大常委会立法计划也未将其列入其中。[7]至此，虽然地方以行政法规形式颁布了地方行政程序条例，但通行全国的行政程序法典至今仍然缺位。

　　现行《行政诉讼法》施行20多年来，极大地推动了我国行政法治建设，也推动了行政法制体系的不断完善。但是，随着行政法律体系的逐步完善，行政诉讼案件的增多，现行《行政诉讼法》在实践中也暴露出其滞后性与局限性——行政诉讼起诉要件过于严格，受案范围不明确，依据该法无法将抽象行政行为纳入司法审查的范围，当事人行使起诉权受到限制，参加诉讼的利益相关人范围狭小。[8]因此，一方面新《行政诉讼法》的颁布呼之欲出，另一方面，新《行政诉讼法》想要发挥优越性，仍须制度提供解决之道。

　　2.行政案例指导缺乏回应

　　在《行政程序法》缺位和《行政诉讼法》适用于审判实践中暴露出多种缺陷、需要完善的背景下，案例指导制度下的现行行政案例指导无论在制度层面还是技术层面，都无法给予行政制定法所遇困境及时且适当的回应。

　　首先，制度层面上缺乏回应。我国现行案例指导制度在其理念上片面纠结于司法权与立法权的区分，为突出立法优位，防止“司法抢滩”，压制司法能动性，弱化司法续造功能。这样做不仅夸大了立法与司法的矛盾，忽略了司法对立法的促进作用，否认司法对立法的补充事实。更重要的是，它弱化了在行政法领域司法权力对行政权力进行必要的控制与引导作用。案例指导制度并未为《行政程序法》的颁布与推行贡献应有之力，也未能对《行政诉讼法》的修改提供实践中及时的指引和推动。虽然案例指导的出现表明理论及实务界对判例优越性的认识与接纳，但是现今的行政案例指导制度未能看到指导案例与制定法良性互动下对行政行为过程的控制引导作用，也未能看到该互动对行政救济中行政权与司法权平衡的作用。

　　其次，技术层面上缺乏回应。我国的案例指导实施方法是集中指导，目的为统一法律适用，简化裁判过程，并未强调发挥司法的灵活性，而是强调确定与统一。层层上报，集中发布的方法压制了法官在实践中精细而准确地探索不同案件事实的能动性。统一适用、简化裁判的目的无法促使法院自身司法实践中围绕手边的问题及事实背景具体地、灵巧地抽象出一般的规则和原则。我国案例指导制度虽然有利于保障规则的重复，却不利于规则继续改进，无法凸显判例法对制定法僵硬性的软化作用。现行行政指导案例不具有当然法律上的约束力，这将使得案例的裁判效果与社会效果大打折扣。