【英文标题】The Formation and Progress of the Theory of Shrink of Administrative Discretion:

　　From the Perspective of Administration to Prevent Dangers

　　【作者简介】王贵松，中国人民大学法学院讲师、法学博士。

　　【内容提要】行政裁量收缩论是对行政裁量进行限制、对行政裁量(包括作为和不作为)合法性进行判断的一种理论。这一理论来自于20世纪初的德国行政法，主要适用于国家赔偿和科以义务诉讼领域，并为日本行政法所继受，在我国的司法实践中亦有所运用。它既承认行政裁量的价值，又在一定情况下将行政裁量压缩至零，将行政裁量权限义务化、羁束化。这种将行政便宜主义限制合理范围之内的理论也正是其合理性和生命力之所在。

　　The theory of administrative discretionary shrink is to restrict administrative discretion and judge the legality of administrative discretion included action and nonfeasance. The theory came from Germany's administrative law in 1920s and was introduced into Japan's administrative law. China's courts also apply the theory. This theory admits values of administrative discretion and in some special situations, it compels administrative discretion shrink to zero and makes the discretion become obligated and fettered. The rationality and vital force of the theory comes from limiting administrative expediency considerations into rational boundary.

　　【关 键 词】行政裁量收缩论/行政裁量/危险防止型行政Shrink of Administrative Discretion/Administrative Discretion/Administration to Prevent Dangers

　　一、行政裁量收缩论的界定

　　在现代化社会中，行政主体负有防止危险的责任。在履行这一责任的过程中，行政主体又享有较大的裁量权。但是在危险防止型行政中，这一裁量权的行使也是有其界限的。所谓行政裁量的收缩，就是指行政主体原则上享有裁量权，但是在一定情况下，其裁量的范围缩小，行政主体必须作出裁量决定，甚至只能作出某一种决定。简言之，就是裁量权限规定义务化、羁束化。在理论上一般称之为“行政裁量收缩论”或“行政裁量收缩至零理论”。

　　在法律效果上，行政裁量一般被分为决定裁量与选择裁量。据此，行政裁量的收缩亦可分为两种：其一是决定裁量的收缩，乃至收缩至零。即决定是否采取行动的裁量权发生收缩，甚至没有裁量的余地，或必须采取行动，或必须不得采取行动。其二是选择裁量的收缩，乃至收缩至零。即决定采取行动之后，在诸多措施、程序、时间、人员等问题上的裁量发生收缩，甚至只有一个答案是惟一没有瑕疵的选择，这时就是选择裁量收缩至零。通常所说的“行政裁量收缩至零”实际上就是指在决定裁量收缩至零(即决定采取行动)之后，选择裁量又收缩至零，只有惟一的选择决定是没有瑕疵的决定。这种情形是罕见的，但确实是可以存在的。因为对现实越了解就越能发现仍有可能存在裁量的空间，所以没有任何选择的可能性是很少的；但又因为事实上基于人们的认识能力和行为能力的局限，可能只有某一个决定被认为是适当的，所以仍然可能收缩至零。

　　本文所讲的“行政裁量的收缩”与通常所理解的行政不作为、行政裁量的限制等是有差别的。

　　1.与行政不作为的关系

　　对于行政不作为的理解，意见分歧。大致有以下两种理解。第一，实体说。内容为否定性的，即拒绝相对人要求的行为，就是行政不作为。这种说法现在已近绝迹。第二，程序说。有学者认为，“行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式”。①也有学者认为，行政不作为“是指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为之可能性，而在程序上逾期有所不为的行为，其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为”。②其实，如何界定行政不作为，关键要看到为什么要将本不存在的行为拟制为一种行为。实际上，在不作为的背后存在着一种作为的期待。笔者认为，行政不作为应接受否定性评价。③简言之，行政不作为就是指行政主体不履行其作为义务的状态。至于是否具有作为的可能性，只是其免责的一个要素。

　　在行政裁量收缩与行政不作为的关系上，说行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准大致是可以成立的。因为违反了行政裁量收缩的要求，可能表现为没有作出裁量决定，这时就是行政不作为。但有时候，根据行政裁量收缩的要求，行政主体可能只能作出某一种选择，而行政主体却选择了其他的裁量决定，这时也是违反行政裁量收缩的要求的，但却不是行政不作为的问题，而是行政作为的违法问题。④也就是说，在决定裁量上，行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准；在选择裁量上，行政裁量收缩则是行政作为违法的判断标准。

　　2.与行政裁量的限制

　　本文所要研究的“行政裁量的收缩”≠行政裁量的限制或界限。行政裁量的限制可能有很多，有立法(立法规制)、司法(司法审查和判例)、乃至行政自身(行政自我拘束)的限制，有法规范、原则、标准、甚至行政伦理的限制等。行政裁量的界限也有很多，不能违反形式意义上的法，也不得违反实质意义上的法。具体而言，在内部界限上，要遵守合目的性、合理性、经济性及合公益性等要求；在外部界限上，不得不行使裁量、裁量逾越、违反客观性要求，尊重基本权利，符合比例原则等。⑤行政裁量的逾越、滥用和怠惰都会构成违法。行政裁量收缩与其他的对行政裁量的限制一样，都是对行政裁量的限制，但这里所说的行政裁量的收缩，仅仅是行政裁量所受到的一种限制，即在某种情况下特别是重大法益受到侵害时，行政的裁量范围缩小，而必须作出一定的行为，甚至只能作出某一种决定。违反行政裁量收缩的要求，亦构成裁量的瑕疵，但只是裁量瑕疵的一种，而非全部。也就是说行政裁量的限制与收缩之间是一种包含与被包含的关系(即“行政裁量的收缩∩行政裁量的限制”)。当然，并不是说不可以将行政裁量的收缩与一般的行政裁量的限制相等同，这只是一个界定与习惯的问题。本文之所以这样来区分，主要目的在于将行政裁量收缩的理论大致固定一个范围，使其发挥与其他限制不同的功能。