【英文标题】On the Legitimacy of Legislation of Economic Regulation

　　【作者简介】杨建顺，中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师。

　　【内容提要】现代国家的规制系统往往是复杂而庞大的。在政府对经济的规制中，应当否定和废止的规制大量存在，同时，应当肯定和强化的规制同样大量存在。本论文将视角锁定在经济规制立法的正统性分析上，着重探讨如何在立法和制定政策的过程中实现意思决定的科学性、专门性，强调对各种信息的梳理、排除和活用，围绕立法和政策制定的“科学公正性”和“社会公正性”以及由此而得以确保的“社会可靠性”展开探讨，在“民主参与”、“专门性输入”及评价、救济等“专门性保障”的意义上，来构筑规制立法和政策形成的“正统性”。

　　The regulation system is complex and huge in modem society. There exist many economic regulations that should have been negated and revoked and also there exist many economic regulations that should be affirmed and strengthen. This thesis focuses on analyzing the legitimacy of legislation of economic regulation and aims to institute the legitimacy of law-making and policy-forming in the sense of democratic participation, special input and special security such as evaluation and remedy by probing into the scientificity and professionalism of decision in law-making and policy-making, emphasizing on arranging, excluding and applying various data, and discussing the scientific justice and social justice in the process of law-making and policy-making and social dependability.

　　【关 键 词】规制/经济性规制/社会性规制/经济规制立法/政策形成/正统性regulation/economic regulation/social regulation/legislation of economic regulation/policy-forming/legitimacy

　　引 言

　　现代国家的规制系统往往是复杂而庞大的，既有私法规制，更有公法规制，既有国家规制、政府部门规制，亦有行业规制、企业自律性规制，还有各种社团组织的规制，等等，各类规制几乎遍布全部的法规范体系，贯穿于全部的政策形成乃至执行过程，渗透于从中央到地方的各个层面，构成了人们生活中的各式各样的行为规范。

　　在中国，伴随着从计划经济向市场经济的转型，虽然所谓“小政府、大社会”或者“有限政府”的呼声此起彼伏，自由市场原理主义者将公的规制作为阻碍竞争的要因来把握，甚至将所有规制视为应予否定和废止的范畴，①但是，政府在市场经济发展中的作用不仅没有缩小、减弱，反而一直在扩大、增强，而改革开放以来中国经济的持续增长也是举世瞩目的。如果说规制缓和的成效可以通过经济效益来体现的话，那么，政府对经济的规制之功效亦可以用经济发展的状况来表述。当然，诚如论者所言，应当否定和废止的规制大量存在。同时，不可否认的是，应当肯定和强化的规制同样大量存在。长期以来，中国政府要面对的是一个以市场为导向但缺乏成熟的市场主体，以理性选择为目标但往往难以真正自律发展的经济体系，因而，西方国家的有关规制与放松规制或者规制缓和的成功经验和理论，在中国现实国情面前往往难免失去其本应具有的参考、借鉴价值。中国有中国的国情，中国还是要和世界接轨。可是，什么是中国国情？什么是和世界接轨？以哪个国家为“世界”之标准？如何才能与之接轨？等等，一系列的问题有待于中国实务界和理论界共同努力作出回答。对中国改革开放过程中所实施的各类规制进行全面、深入的调查研究，以灵活的(flexible)视角进行科学的理论探讨，对于把握现代国家中政府、社会和市民的关系，实现合理的权力配置和资源优化，无疑具有极其重要和深远的意义。

　　对相关问题进行全面而深入的探讨，涉及到国家、社会和市民的各个层面，不仅需要宪法学、行政法学的视角，而且还需要综合运用政治学、经济学、行政管理学乃至人类文化学等诸多原理和方法，这是难以期冀在本论文中完成的艰巨任务，只能留作今后的研究课题。本论文将视角锁定在经济规制立法的正统性分析上，着重探讨如何在立法和制定政策的过程中实现意思决定的科学性、专门性，强调对各种信息的梳理、排除和活用，围绕立法和政策制定的“科学公正性”和“社会公正性”以及由此而得以确保的“社会可靠性”展开探讨，在“民主参与”、“专门性输入”及评价、救济等“专门性保障”的意义上，来构筑规制立法和政策形成之“正统性”(legitimacy)。

　　一、市场经济与规制和竞争的法制度

　　改革开放30年来，中国的经济建设已经取得了巨大的成就，不仅在竞争性行业已经基本建立起并逐步完善了市场竞争机制，而且在被认为属于自然垄断的传统的非竞争行业的改革也次第展开，虽然这些部门在很大程度上仍然受到政府规制的严格控制，但是，以市场竞争原理的引进为内容的规制改革也取得了可喜的成绩。

　　从世界范围来看，传统的非竞争行业的自由化或者民营化成为一个非常显著的发展趋势，在某些领域出现了竞争政策与规制政策并存甚至在一定程度上取代规制政策的现象。随着企业和社会力量的不断发展，非竞争行业中引进竞争性机制或者市场原理渐成可能，于是，不仅民营化得以逐渐推进，而且政府干预的理念和方式方法也发生了变化。②

　　从传统的直接控制到市场主体与政府规制互动，这种转变需要市场经济环境的整备，需要市场主体的培育，需要政府在这些行业中发挥其应有的作用。规制与竞争制度不但有很多明显的差异，而且也存在诸多共同的特征，甚至可以说，竞争制度的引进本身就是广义上的规制的一个组成部分。

　　在市场经济中，市场竞争机制在资源配置的过程中起主导作用，它被认为是最有效的资源配置方式，所以，引入竞争机制，不仅是构筑和完善市场经济体制的需要，而且也是不断扩大对外开放，推动和实现民主、法治、民生之政治的需要。

　　在中国，随着2008年1月15日《国务院关于废止部分行政法规的决定》的公布，广受诟病的《投机倒把行政处罚暂行条例》，在“暂行”21年之后终于被正式宣布失效。③这就为市场经济的全面而深入的推进整备了相应的制度环境。当然，尽管竞争机制或者市场原理不断被引进相关产业，但是，这种市场机制往往并不能达到使得既存的规制制度被取而代之的程度。并且，随着社会经济形式的发展，许多国家进而制定了比以前更加详细的规制规范，各类非竞争行业仍然在很多方面受到政府规制的严格控制(特别监督)，在相当长的时间内，这种政府规制政策仍然必不可少，尤其是有关这些产业长期竞争的制度框架和程序规则等的建构，皆有待于政府规制政策乃至相关规制立法的支撑。

　　总而言之，一方面，引入竞争对提高企业经济效益，增加消费者的选择和降低资费，都会带来很大的好处，也会为政府本身的发展和完善提供重要的参考和契机，有助于民生的整体改善。另一方面，规制的健全和完善有助于保证平稳、有序、公平的竞争环境，有助于经济和社会的可持续发展。换言之，在市场经济体制下，市场机制的正常运转能够实现均衡，可以使资源配置达到帕累托最优，政府所扮演的角色主要应当是协调者；但是，历史的经验已经证明，市场失灵的情形往往也是难以避免的，于是，政府的职能也相应发生了变化，除了整备和切实推行相关规制以促使市场转入正常运转外，还应承担起弥补市场不足的任务。

　　成功的政府规制应当能够正确处理好规制与不规制、保护和促进竞争的关系，而这种规制目标的实现，则有赖于规制立法和政策制定的正统性。