【原文出处】《东方法学》(沪)2014年5期第96～104页

　　【英文标题】Dualistic Legal Nature of Compulsory Demolition

　　【作者简介】刘磊，清华大学法学院博士研究生

　　【内容提要】《行政强制法》第44条将强制拆除一概界定为行政强制执行，正在进行的违法建设也涵括其中，在严格的程序要求下，能否当场强制拆除，其性质如何，不仅立法实践、执法实践更加困惑，理论层面也存有争议。强制拆除正在进行违法建设的法律属性应归属为行政强制措施，其性质的界定应打破将强制拆除一概定性为行政强制执行的关隘。强制拆除二元论的提出是对实践困惑、理论争议的回应。强制拆除归属于行政强制执行抑或行政强制措施，应根据具体适用对象的不同，结合具体情形，考量违法行为是否正在进行、是否给予相对人履行期限、相对人是否明确、情况是否紧急等因素判断。该法条的理解应该采取限缩解释，强制拆除简易程序的设置是下一步需要继续研究的课题。

　　【关 键 词】强制拆除/违法建设/法律属性/行政强制措施/行政强制执行

　　一、问题的提出

　　《行政强制法》第44条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该规定从保护当事人合法权益的目的出发，通过设置更高的正当程序门槛，规制强制拆除的实施。同时，在整个法律文本结构中，该条文位列“行政机关强制执行程序”这一章，更是将强制拆除明确界定为行政强制执行之一，力图平息强制拆除的法律属性之争。

　　尽管《行政强制法》在解决上述问题时作出了诸多努力，然而问题并未因此而消失，实务部门仍然留有困惑，甚至导致执法工作更加难以开展。正在进行的违法建设，可否当场强制拆除成为困扰执法部门的难题。在《行政强制法》出台之前，对于正在进行的违法建设，实践部门多是直接当场强制拆除，而第44条所规定的程序性要求，使得当场强制拆除似乎与之相抵触。第44条强制拆除的一般性与当场强制拆除正在进行的违法建设的特殊性之间存在着冲突，由此也导致了立法实践、执法实践的更加困惑以及理论界的争论不休。

　　《行政强制法》出台之前，对正在进行的违法建设是否可以强制拆除，采取何种强制措施制止，作为规制违法建设法律依据的《土地管理法》、《城乡规划法》，其规定含糊不清。《行政强制法》出台之后，其对强制拆除的界定，更是使能否当场强制拆除蒙上了一层阴影，同时将引发一系列法规、规章及其他规范性文件的相应修改，以与之衔接，避免抵触。第44条适用范围的不明朗，以及未明确对正在进行的违法建设作何处理，使地方在修改相关规定时，彷徨不前，甚至进一步限缩了执法触角，采取更为保守的态度。

　　违法建设的治理压力，将执法机关逼入了犄角。然而，与如上立法层面的彷徨不前情景不同，执法实践中出现了一番情景。通过浏览一些地方城管局网站①，笔者发现执法部门实施强制拆除实际上遵循着一定的分类：规模较大的违法建设和大型户外广告一般严格依照程序强制拆除；简易违法建设(尤其是正在进行的)和小型户外广告则一般当场强制拆除。在执法压力之下，城管部门不得不抛开严格的法律规定，选择性适用强制拆除的严格程序，在执法实践中将严格的强制拆除程序的适用对象不断限缩，以适应城市管理的要求。大型违法建设适用强制拆除的繁琐程序基本上已为执法部门所接纳，正当程序的要求有所落实，严格依照程序执法较为普遍，而其他适用对象的强制拆除则将程序规定架空，正在进行的违法建设也很难严格依照强制拆除程序进行。在完成了执法任务、提高了执法效率的同时，与之而来的是执法行为的合法性受到质疑。从总体上看，城管部门对强制拆除的适用更加谨慎，并不完全遵循强制拆除的程序，造成了执法与立法之间的脱节。尽管如此，执法实践中的这种偏好，可以视为在法律层面与执法现实中的一个选择。

　　无论是立法实践对正在进行的违法建设可否适用强制拆除的彷徨，还是执法实践迫于掎角之势而选择分类执法，问题产生的共同原因在于强制拆除法律属性的界定——将强制拆除不分适用对象、不分适用情形而一概定性为行政强制执行。解开这一症结，需要重新审视强制拆除正在进行违法建设的法律属性。