摘　要： 现行《国家赔偿法》第15条确立了分配行政赔偿诉讼证明责任的一般性基础规范。而在当前的实践中，囿于《行政诉讼法》的影响，最高法院以《行政诉讼法》第32条这一证明责任条款为基础规范来分配行政赔偿中的证明责任，实际上是以侵权行为是否具体行政行为标准建立了一种二元制行政赔偿诉讼证明责任分配体系。这一以被告负合法性证明责任为核心构建的体系并不符合现行《国家赔偿法》的证明责任条款,也变相否定了国家赔偿请求权与《国家赔偿法》之地位。重构行政赔偿诉讼证明责任体系的根本之道在于，摆脱《行政诉讼法》之束缚，以行政赔偿法律关系的本质为规范前提，以规范说为分配基准，辅之以表见证据制度，以现行国家赔偿法证明责任条款为基础规范，从《国家赔偿法》实体规范出发来建构行政赔偿诉讼证明责任体系。

　　关键词：行政赔偿诉讼 ；  证明责任 ；  实体法律关系； 规范说；   基础规范

　　适当的明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或最值得追求的内容，[①]因此新修的2010年版《国家赔偿法》一改1994年版《国家赔偿法》的做法，从无到有的以第15条专门确立行政赔偿诉讼证明责任分配规则，殊值肯定。然而从立法原意来看，该条主要目的在于确定第2款所规定的特定条件下的因果关系证明责任的归属，而不在于一般情况下原、被告的证明责任。[②]对于后者，从第1款的“赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”表述来看， 立法者完全是以“谁主张谁举证”的传统规则为标准来分配的。或许，在立法者看来，以“谁主张谁举证”这种规则来确定一般情况下行政赔偿诉讼证明责任是理所当然的，也是不会有什么问题的。

　　然而，这一立法条款引发了两个问题。一方面,这种“谁主张谁举证”式证明责任分配规则早已在学理上为学者所着力批判，[③]被认为不足以指导、约束法官正确界定诉讼中的证明责任主体及举证不能的规范后果，因此行政赔偿诉讼中证明责任到底该如何分配才符合2010年《国家赔偿法》第15条精神，成为我们必须解决的第一问题。另一方面,在《行政诉讼法》第32条也确立了行政诉讼证明责任分配的基础规范的情况下，这一条款在行政赔偿诉讼证明责任分配体系中地位如何，在分配行政赔偿诉讼证明责任分时其如何理解，才能与2010年《国家赔偿法》第15条形成有效对接、协调，从而实现法律体系的一致性与融贯性，成为我们必须解决的第二问题。为此，我们有必要对我们现行的关于行政赔偿诉讼证明责任分配的实践做法、制度与观念加以总结，在此基础上进行厘清，进而予以新的解释乃至重构，从而既实现法律体系的融贯性与一致性,又实现实践制度在实践与理论两方面的规范性与明确性。

　　一、现行二元制行政赔偿诉讼证明责任分配体制及其批判

　　对行政赔偿诉讼证明责任该如何分配的问题，学界可说是众说纷纭，但很少有学者将之作为一个独立的主题进行研究。大多数学者将之作为整个行政诉讼证明责任体系的一部分，在笼统论及行政诉讼中原、被告各自应当承担哪些证明责任时顺带提及。[④]不过，如果我们把眼光聚集于最高人民法院的司法解释，我们可以发现，围绕着所谓的行政侵权行为之具体行政行为与事实行为的二分法，最高人民法院实际上建立了二元制的行政赔偿诉讼证明责任分配体制。

　　（一）、侵权行为为具体行政行为时行政赔偿诉讼中证明责任之归属

　　这以2001年的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（后文简称为《行政证据规定》）为典型。该司法解释第5条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。第6条规定：原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。

　　从文字上来看，根据第5条，原告应当对损害、被诉侵权具体行政行为及该行为“造成”损害的事实提供证据。进言之，原告还应当对侵权之具体行政行为的存在及该行为和损害之间的因果关系承当证明责任，而不是如孔祥俊法官所言的仅对损害事实承担制作明责任。[⑤]毕竟，原告是应当的对被诉具体行政行为“造成”损害的“事实”提供证据的，而“造成”所指向的实际上是因果关系这一要件，且没有侵权具体行政行为之存在，也无所谓“造成”和“损害”的。而对于侵权之具体行政行为的为法性的证明责任，原告仅仅具有举证的权利，却不存在那种消极的、不举证就要承担败诉结果的证明责任。[⑥]

　　因此，根据这一司法解释，在侵权行为为具体行政行为的情况下，原告对损害、因果关系及侵权行为之存在承担客观意义上的证明责任，被告则对侵权行为合法性承担证明责任。但是，该司法解释并没有对行政赔偿诉讼减责、免责主张的证明责任归属作出规定。

　　这一规定得到了几乎所有学者、法官的认同。早在1999年，在一篇专论行政赔偿诉讼证明责任的论文中，作者即认为，基于行政诉讼法的2条规定，被告无疑应当对赔偿诉讼中的具体行政行为合法性负证明责任；[⑦]司法解释制定者如孔祥俊法官则认为，“行政机关只有在具有合法依据时才能致人损害，否则即应当承担赔偿责任。行政机关对其致害行为合法性负举证责任，是依法行政的要求。”[⑧]同样，朱新力教授根据德国学者罗森贝克的证明责任分配之规范说[⑨]也得出同样的结论：行政赔偿案件中，被告应对作为赔偿要件之一的行政行为的合法性事实负证明责任。[⑩]总体上是运用规范说来系统来阐述我国行政诉讼中证明责任分配的王万华教授，也同样对此并无置疑。[11]

　　（二）、侵权行为为事实行为时行政赔偿诉讼中证明责任之归属

　　甘文法官认为2001年制定的《行政证据》关于行政赔偿诉讼中被诉具体行政行为合法性证明责任的规定存在一个非常重要的缺陷，即没有规定原告是否应当对非具体行政行为造成损害的事实承担举证责任。[12]然而，这个说法颇值商榷。事实上，1997年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（后文简称为《赔偿诉讼赔规定》）实际上已经规定了非具体行政行为侵权时的证明责任。

　　该司法解释第32条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。仅从文意解释的角度来看，该条款似乎意味着不管是行政诉讼附带赔偿诉讼还是单独提起的行政赔偿诉讼，不管侵权行为是所谓的具体行政行为还是非具体行政行为或事实行为，[13]在行政赔偿诉讼中原告都得负一切证明责任，被告不负任何证明责任。因为被告是“有权”提供证据而非“应当”提供，而“有权”意味着被告有着选择举证还是不举证的自由，所以举证不是被告的义务与责任，被告在此实际上并不具有责任意义上的、不履行则导致强制法律后果的证明责任。考虑到免责与减责主张并非原告主张的内容，因此该司法解释实际上也并未规定减责与免责要件事实的证明责任。

　　不过，对该条款的理解还须以该司法解释的文本结构为基础。考虑到该解释第21条4款规定侵权行为为具体行政行为的，原告须在被诉侵权具体行政行为已被确认违法后才能提起赔偿诉讼，[14]因此，原告在这种所谓的具体行政行为已为先行违法确认程序确认为违法的行政赔偿诉讼中并不对其赔偿主张的违法性要件负证明责任。[15]这一责任，按照《行政诉讼法》规定与精神，由被告行政机关在诸如行政诉讼程序之类的各种违法确认程序中承担。

　　因此，虽然在笔者所见到的承认事实行为存在的研究者如甘文、江必新等有关行政赔偿诉讼证明责任的文献中，没有见到“原告应当对事实行为合法性承担证明责任”的说法，相反，甚至可以推论他们认为被告需要对事实行为违法性承担证明责任，[16]但这并不妨碍笔者基于文意解释的方法,从这一司法解释得出这一逻辑推论，即，在侵权行为为非具体行政行为之时，原告就损害、侵权行为之存在以及侵权行为的违法性承担证明责任。

　　二、现行行政赔偿诉讼证明责任分配制度中的根本问题

　　暂且不论侵权行为之具体行政行为与非具体行政行为二份法及其所导致的二元制证明责任分配体制合理与否，也不论减责、免责主张的证明责任分配规则之阙如，更不论事实行为这一概念本身就不规范因而导致具体行政行为与事实行为之间的区分很成问题，难以实践,在笔者看来，在2010年版《国家赔偿法》确立了证明责任分配条款之后，当前关于行政赔偿诉讼证明责任分配的司法解释存在着如下两大问题：

　　1、  如何与2010年《国家赔偿法》第15条对接？

　　根据2010年《国家赔偿法》第15条，原告和被告都应当为自己的主张承担举证责任。何谓原告和被告应当举证的主张呢？根据学界目前的研究，规范意义上的主张，就是必有一方当事人必须承担证明责任而对方当事人无需承担证明责任的主张。对此，日本学者高桥宏志说得清清楚楚：“（对同一事实的）证明责任应当只能由其中的一方当事人负担，而且，也不能以诸如‘某一事实存在不存在’这样从正反两方面对事实证明进行分隔的形式来分配证明责任，而必须是以‘事实的存在与否’这样的形式由一方当事人整体地予以负担。”[17]因此，根据国家赔偿请求权的构成要件，毫无疑问，原告的主张就是损害、侵权行为、侵权行为与损害之间的因果关系以及侵权行为的违法性，而被告的主张则应该是免责或减责的主张。需要注意的是，如高桥宏志所指出的，被告否认赔偿责任要件事实的存在，并不是提出了一个独立的主张，而只是在否定对方的主张而已。

　　这样一来，最高人民法院基于《行政诉讼法》所做出的司法解释所确立的二元制行政赔偿诉讼证明责任制度就无法与第15条形成良好对接。细言之，如果我们认为原告不应当对侵权行为的违法性承担证明责任、被告应当对侵权行为的合法性承担证明责任，那这种观点实际上是违背了2010《国家赔偿法》的规定，人为的把该条款中的主张给切割了，即原告在国家赔偿诉讼中的主张不再包括违法性这一要件事实。进一步说，如果继续援引《行政诉讼法》的规定，认为被告应当对作为侵权行为的具体行政行为的合法性承担责任明责任而原告无需为该行为的违法性承担证明责任，那这种观点的实质就是承认《国家赔偿法》与《行政诉讼法》在证明责任分配上存在逻辑冲突。

　　问题不惟如此。根据本文前文的分析，《行赔规定》第32条实际上确立了原告对侵权行为违法性的证明责任，[18]从而与2010《国家赔偿法》第15条相一致。因此，当我们认为原告在侵权行为为事实行为时就应当对赔偿责任之违法性要件承担证明责任、而在侵权行为为具体行政行为时就不对违法性要件承担证明责任时，我们实际上就是把2010《国家赔偿法》的第15条给分割了，予以了不同解释。具体而言，在一种情况下，原告的主张不包括违法性，另一种情况下，原告的主张却包括违法性。这样一来，2010《国家赔偿法》第15条就出现了内在的分裂，失去了法律规范所应有的普遍性。

　　因此，继续沿用《行政诉讼法》的证据规定来分配行政赔偿诉讼中的证明责任，就无法与《国家赔偿法》证据条款形成统一对接。进一步说，如此理解，既无法满足2010《国家赔偿法》证据条款的逻辑，也无法形成《 行政诉讼法》证明责任条款与2010《国家赔偿法》证明责任条款在法律体系层面上的一致性。

　　2、如何符合国家赔偿请求权的内在逻辑？

　　上述否定原告在侵权行为是具体行政行为时对违法性要件证明责任的主张，还存在一个冲突于《国家赔偿法》与国家赔偿请求权的逻辑悖论。

　　因为这种主张的实质，是把侵权行为理解为行政权主动做出具体行政行为去处分当事人权利的行为，而不是把侵权行为理解为当事人行使自己的主观权利要求行政机关为或不为一定行为的、而行政机关没有履行好这一义务致使原告权利受损的行为；将所谓的具体行政行为式侵权赔偿诉讼再次理解为具有一定特殊性单本质上还是针对具体行政行为的撤销诉讼，而不是把行政侵权赔偿诉讼理解为完全独立于撤销诉讼类型的一类诉讼。也就是说，当原告通过行政赔偿诉讼行使赔偿请求权时，它是按照主观权利的逻辑来展开诉讼的，是针对侵犯了公民权利而不是处分公民权利的侵权职务行为的；而当法院按照具体行政行为逻辑要求被告负证明责任而原告不负责任时，它是在按照撤销诉讼的逻辑在展开审判的。这个时候，赔偿诉讼的中心实体法律关系就不是国家赔偿法所确立赔偿法律关系而是授权给行政机关的行政实体法所确立的法律关系，诉讼的焦点不再是看原告有无主观权利二被告是否违法侵犯了这种主观权利而是行政机关有没有权力去处分这种主观权利了。

　　对此，根据司法解释制定者与一些学者所主张的规范说，我们可以予以更为清晰的阐释。在规范说看来，在一般行政诉讼中被告之所以要付具体行政行为合法性证明责任，是因为被告在先前的行政程序中单方面的适用行政实体法处分了被告的利益，是行政诉讼中主张改变现状、主张适用权利形成规范的那一方，所以他应当承当证明其所主张适用之行政实体法规范之构成要件事实的责任。[19]因此，具体行政行为在一般情况下之所以能够成为我们认定被告负合法性证明责任的标准，是因为具体行政行为不过是行政机关主张适用之行政实体法规范的具体化。[20]进言之，根据规范说，具体行政行为之诉中被告负证明责任的法理不在于具体行政行为，而在于在这种诉讼中被告行政机关才是真正主张适用行政法规范，建立行政法律关系的一方。在这个意义上，一般行政诉讼中被告负合法性证明责任的规范性依据在于授予行政机关职权的行政实体法，而不是《行政诉讼法》。而我国《行政诉讼法》规定被告就具体行政行为合法性负证明责任的做法，只能在将其作为对行政实体法所分配的证明责任的一种特征性总括的层面上才解释得通，但纵使如此，这一规定也只能适用于针对处分型具体行政行为提起的撤销诉讼。[21]

　　根据这一逻辑，在行政赔偿诉讼中，如果要求被告就具体行政行为合法性负证明责任，那么就只能因为赔偿诉讼中的被告被界定为主张建立法律关系、改变现状的一方，赔偿诉讼中的实体法律关系被界定为具体行政行为所建立的法律关系，赔偿诉讼中的实体法规范被理解为规定行政机关职权依据的行政实体法规范。也就是说，从这个逻辑出发，学者与司法解释制定者真要认为赔偿诉讼中被告应当对侵权行为合法性负证明责任，就只能是因为他们认为，行政赔偿诉讼的诉由就像侵益性撤销诉讼的诉由，是被告在赔偿诉讼之前的行政程序中适用法律作出具体行政行为侵犯了原告的利益。再进一步说，是他们认为在所谓的具体行政行为侵权赔偿诉讼中，决定证明责任分配的实体法规范是行政机关适用的行政实体法规范，决定性法律关系是行政机关基于单方意志运用行政实体法规范所建构的法律关系。

　　然而这样一来，原告的国家赔偿请求权与《国家赔偿法》的地位就很尴尬了：

　　其一，原告的国家赔偿请求权被消解。正如日本学者所指出的，行政实体法是行政机关通过具体行政行为建立法律关系的依据，是行政机关实体权利的依据，而难以解释为原告的请求权规范，因此，在针对具体行政行为的行政诉讼中实际上并没有原告实体请求权。[22]基于同样逻辑，坚持适用《行政诉讼法》的证据条款，由被告对侵权行为合法性担负证明责任的做法，实际上是从行政实体法的角度来理解赔偿诉讼，而又因为行政实体法无法导出原告的赔偿请求权，因此这种做法等于是变相否定了原告的实体性赔偿请求权。

　　其二，《国家赔偿法》之赔偿请求权实体规范地位被变相否定。行政赔偿法律关系由实体法界定，其规范依据要从《国家赔偿法》这一实体法寻找，因此既然是《国家赔偿法》规定了赔偿请求权，我们就应当从《国家赔偿法》这一实体法而不是行政实体法来寻求赔偿诉讼证明责任分配之基础规范。如果以行政实体法为规范基础来分配赔偿责任，那就是行政实体法规范排除了《国家赔偿法》这一实体法规范的证明责任分配基础规范地位，《国家赔偿法》因此边缘化，或者沦落为行政诉讼法的附庸或者说简单化。[23]

　　由此可见，我们习以为常的由被告对具体行政行为合法性负证明责任的做法，一经运用到国家赔偿领域，就会碰到逻辑上不可化解的矛盾。

　　其实，即使仅仅以赔偿请求权为起点，根据罗氏规范说来分析行政赔偿诉讼中的证明责任，也能够发现，在赔偿诉讼中不应该规定被告对具体行政行为的合法性负证明责任，而原告不负证明责任。根据规范说，请求权人应当负请求权规范要件事实证明责任，而损害、职务侵权行为、此二者之间存在因果关系以及职务行为具有违法性正是赔偿请求权规范之构成要件，所以原告应当对包括侵权行为违法性在内的上述各方面承担证明责任，而被告则不应该对侵权行为合法性负证明责任。一言以蔽之，根据规范说，无论侵权行政行为到底是什么，都应该是原告就侵权行为违法性而不是被告就职务行为合法性负证明责任。进一步说，如果严格坚持规范说，坚持原告无论如何都要就侵权行为违法性负证明责任，就不会出现基于具体行政行为与事实行为二分法的证明责任分配的双轨制。一言以蔽之，如果真要一以贯之依据规范说来分配赔偿诉讼证明责任，那么司法解释所规定的、部分学者所主张的依据规范说所主张的，在赔偿诉讼中“被告就具体行政行为合法性负证明责任”的观点在逻辑上是违背规范说的。

　　三、行政赔偿诉讼证明责任分配制度之重构

　　由此可见,继续沿用行政诉讼法的逻辑来解释被告对侵权行为合法性的证明责任，否定原告对侵权行为违法性的证明责任,无法解决以上两个问题,无法达致法律体系内部的一致性。

　　为了解决上述问题，同时也为了解决赔偿诉讼中证明责任分配的二元制，我们有必要严格依照一种基本准则来分配赔偿诉讼中的证明责任。进言之，我们要完全放弃以《行政诉讼法》证明责任条款来分配行政赔偿诉讼证明责任的做法，完全回归到《国家赔偿法》，根据它的证据条款来分配证明责任。也就是说，要以《国家赔偿法》第15条作为行政赔偿诉讼证明责任分配的基础规范。与此同时，在观念上，我们要放弃那种认为具体行政行为是侵权行为因而把侵权赔偿诉讼想像成行政机关在法庭上主张具体行政行为处分权益的要件成立的过程，完全从赔偿请求权角度将侵权诉讼理解为原告证明赔偿请求权要件成立的一个过程。

　　也就是说，基于赔偿请求权的主观权利本质，基于赔偿法律关系的权利-义务结构和由此决定的行政赔偿诉讼的逻辑构造，也基于国家赔偿法之国家赔偿请求权之基础规范地位，我们有必要从具体行政行为中心主义、撤销诉讼中心主义的《行政诉讼法》中跳出来，适用罗森贝克的规范适用理论，根据《国家赔偿法》的实体规范来确定证明责任分配。[24]毕竟，国家赔偿法实体规范才是行政赔偿诉讼原告请求权之依据。

　　那么，根据规范理论，行政赔偿诉讼中原告对损害、侵权职务行为、此二者之间存在因果关系以及职务行为具有违法性的主张，正是2010版《国家赔偿法》第15条中所言的主张，其应当为之提供证据；被告则对其所提出侵权行为非职务行为、受害人存在自损行为或自己行为乃合法行为等主张提供证据。因为前者正是第三、第四条各款赔偿请求权规范的构成要件事实，后三者正是第五条各款赔偿请求权权利阻碍、消灭规范的构成要件事实。如果原告没有履行就赔偿请求权规范构成要件事实的证明责任，则赔偿请求规范不成立，法官不得认可其赔偿请求；如果被告没有履行后三条规范的构成要件事实，则被告不得免责或减责。这样一来，就不会再存在所谓的二元制赔偿诉讼证明责任分配标准，也不会出现行政赔偿诉讼责任分配上的内在逻辑悖论了。

　　从表面上看，这一分配方案似乎有违一个流行观点，即行政诉讼之被告就行为之合法性负举证责任这一一般原则之嫌。同时，它又有给原告施加过重举证负担之嫌。但笔者以为，这两者并不能构成对这一分配方案的合理性的有力挑战——笔者后文将专门予以回应，相反，除了上述消解实践与规范之间矛盾的价值外，这一方案具有如下两点突出的合理性。

　　（一）、它更为符合法律规范所需要的内在的实质正义。

　　原告负担证明责任体现了证明责任分配所必循遵循的维持现状这一自然法则，这一法则最大的功用就在于尽可能维系社会秩序的安定性。法律应当维系正义，但是，就法院视角而言，权利主张者提出的主张的合法性是没有被先验证明的，其提出主张之事实基础是否存在是值得怀疑、不能确定的，其行为实际上是想要改变在法院看来和平无争的社会现状，而安定乃是最大的正义，所以，他必须通过举证来还原自己所主张的事实，证明自己的主张的合法性，证明是被告破坏了社会与法制秩序。如果不是由权利主张者来承担举证责任，而是由处于防御地位、欲否定这一主张的人承担举证责任，那么这是对被动扯入诉讼之人的不公平，因为这意味着每一个被告都是被推定为违法或有罪的，等于是强制要求被告证明自己是清白的、无辜的、合法的，如此被告就会陷入一种有罪或违法推定的屈辱状态之中。在这个意义上来说，由被告负举证责任，实际上就是违背了被告不得自证其罪原则。同时，由处于防御地位的人负证明责任，也将使法律所维护的公共秩序不再稳定，因为私人动辄可以破坏现存和平秩序而被告与法官却不得不疲于奔命被动应付。这就破坏了安定这一根本价值。或许有人认为，行政赔偿诉讼肯定是违法具体行政行为导致的，是行政机关先改变了现状。但是，这不符合认识进程。试问，未经审判如何确定是行政机关改变了现状？法官可以如此先见的认为么？显然不能。所以，由原告对赔偿请求规范之构成要件负证明责任能维护更大的社会正义和自然正义。

　　（二）它确保证明规范所需要的外在的明确性和可操作性。

　　证据法规范和其他法律规范一样，也必须尽量具备明确性，以便更好地实现法的安定性、法的可预期性，从而更好地稳定人们的行为预期，减少法官的裁量从而实现法律的公平。这是法之规范性的必然要求。[25]如果过多由法官依据司法裁量权运用其它依据而不是实体法规范来分配证明责任，则会如同普维庭所言的，不仅会导致限制立法者在证明责任上的分配，导致宪法所不能容忍的对立法者的自由空间的干预，[26]而且也会导致法官以正义之名行不正义之事。罗森贝克即批评了那种不依靠实体法规则而是根据法官自由裁量分配证明责任的做法：“分配原则不能从公正性中推导出来……如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里翻船……每一种法安定性均会消失得无影无踪……只有法律本身才是法官裁判的准绳和指南。”[27]我国目前也开始注重限制法官裁量权。如在2008年全国高级法院院长会议上，规范自由裁量权已被列为深化人民法院司法改革的十项重要任务之一。这表明当前司法改革的迫切任务不是赋予法官权力，而是规范权力。而根据罗氏规范适用说来分配证明责任恰好能实现这一点。正如我国学者所认为的，罗氏规范适用说的要义就在于，“着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分配证明负担的依据”，[28]因而具有逻辑性强，体系清晰，规范明确，可操作性强以及正当性充分等特点。也正因为这些特点，虽然罗氏规范适用说自提出以来保受批评，但德国及受德国学说影响的国家和地区不仅在民事诉讼领域，而且在行政诉讼领域也奉行规范适用说至今。如在德国行政法中，分配客观证明责任的标准主要是“有关的法律规范对谁有利，有待查明的事实属于谁的支配和责任领域（责任范围理论），以及根据实体法规定，在案件事实不能查明时应当由谁承担行政决定的风险。”[29]鉴于规范适用说的上述特点，我国学者也多主张规范适用说。如民法学者认为，鉴于我国在诉讼体制、审判模式、法律思维、实体法的体系和结构等方面接近于德国和日本，引进该学说基本没有制度障碍，其固有的优势同样可以得到发挥。[30]而且，因为它是从实体法确立证明责任规范，所以，这种由法律规定而不是由法官自由裁量权进行的证明责任分配更容易取得当事人的信任，吸收当事人的不满。[31]李浩教授则认为，规范适用说更容易为民众和法官理解和掌握。[32]对我国行政赔偿诉讼制度来说，运用规范适用说来分配证明责任尤其合适。在民法和行政法中，因为规范众多，如何区分请求权规范以及抗辩、妨碍规范存在一些困难，这成为他人着力主张不适用罗氏规范说之所在，但在我国国家赔偿法中行政赔偿的实体法规范中何谓请求权规范、何谓阻碍、消灭规范是一目了然的，不存在难以区分规范的难题，因为新修《国家赔偿法》行政赔偿部分第三、第四、第五条正是标准的按照赔偿请求权规范、赔偿请求权妨碍、消灭规范结构确立的，所以非常适合法官和当事人明确证明责任之归属。总之，结合我国行政赔偿实体法规范之结构，运用规范适用说很容易确保证明责任规范的明确性、可预见性和可操作性。

　　我们也可以看到，行政赔偿诉讼在除法国之外的其他国家与地区，都是作为民事诉讼来对待的，自然其证明责任分配也是依照规范适用说来分配的。如在日本，“国家赔偿请求权，即使在以公法和私法的区别为前提的见解中也被视为私权，因此，该诉讼以民事诉讼程序进行。所以，审理程序和通常的民事诉讼并无不同，关于力证责任，原则上适用民事不法行为中的立正责任分配的规则。”[33]即使是规范说不占主流地位的法国，虽然由行政法院管辖行政赔偿诉讼，但其关于举证的一般规则仍然是原告承担举证责任，只有在特殊情形下才将举证责任转移到被告。[34]这也正契合规范适用说。因此，我国根据规范适用说来分配证明责任，也符合国际潮流。

　　四、对可能批评的回应

　　对这一证明责任分配方案的一个可能批评是它会给原告造成过重证明负担从而阻碍其顺利获得赔偿。其实不然，一方面，在经诉讼查明被告侵权行为正是具体行政行为的情况下，被告仍然要就该具体行政行为合法性负证明责任，不过这种证明责任乃是请求权消灭规范要件的证明责任，而不是否定请求权成立规范中合法性要件的举证责任，因此原告还是不会承担撤销诉讼中应该由被告承担的合法性证明责任；另一方面，我们可以运用表见证据制度来解决原告因规范理论而可能面临的证明责任过重的难题。[35]现分述如下。

　　（一）、被告对作为侵权责任免责性条件之一的具体行政行为的有效性承担证明责任

　　被告就侵益性具体行政行为负证明责任的制度只可能发生在赔偿诉讼完成归因环节之后。当审判完成归因，确定损害是行政机关所为时，如果行政机关不能通过行为意义上的举证动摇法官就侵权行为的违法性的心证，不能动摇法官对赔偿请求权成立的心证，就必须在免责环节下功夫以避免承担赔偿责任。而免责事由之一便是侵权行为乃经合法授权而做出的职权行为，[36]故被告行政机关可以通过主张自己行为乃有效具体行政行为来免责，即主张自己有依照立法者所授予的合法权力通过具体行政行为这一形式单方面建立权力-责任关系，来对抗原告主张的权利——义务关系。[37]这正是奥地利国家赔偿法保留具体行政行为这一概念的缘由所在。换言之，具体行政行为这一概念仍有保留于行政赔偿诉讼的价值，因为它概括了国家免除赔偿责任的一类事由。但这必须以原告就其主张履行了举证责任、确定了侵权行为就是具体行政行为为条件。

　　在这种情况下，被告之所以要负证明责任，是因为根据规范说，这一免责主张属于请求权妨碍规范主张。在此要特别指出的是，这个时候，被告是在证明其免责主张，而不是在否定原告的侵权法意义上的违法性主张。如此，我们就能更好地明了，被告在行政赔偿诉讼中就合法性的举证责任其实存在两种，一种是其对原告就侵权行为违法性举证的反证，乃主观意义、行为意义上的提供证据的责任，是“可以”的举证责任；后者乃对自己职权行为法律行为意义上有效性的主张的证明责任，乃客观证明责任，结果证明责任，是“应当”的举证责任。

　　此处还需指出两点：其一，因为赔偿责任关涉的是被告有无实质上处分原告实体权益的合法权力，或者说，原告是否应当承受这种实体上的行政法义务，所以，在这种情况下，被告只需举证说明其行为的法律依据以及事实根据即可，法官无需执着于行政诉讼之思维进行全面合法性审查去关注程序上的、主体上的合法性问题，因为这些形式上的瑕疵无损于职权行为实质上的有效性，属于可补正的瑕疵；其二，只有损害乃行政机关主动的、明确的以具体行政行为造就的，损害属于具体行政行为效果意思内容与执行标的时，才能认定侵害行为具有具体行政行为的属性，才能允许被告以具体行政行为有效为免责事由。法官不能以被诉侵权行为与具体行政行为同为一个客观外观为由认定被诉侵权行为乃具体行政行为。也正因为如此，我们未经诉讼就认定被告行为乃具体行政行为是没有意义的。进言之，如果法院这么做，那只能表明法院是未经审判就得出先见。这不仅违背了程序正义原理，也会使得法院在事实认定乃至后面的法律适用上存在问题。简言之，因为即使法官可以通过证明具体行政行为存在的一系列证据来认定被诉的侵权行为有具体行政行为的属性，也不意味着该行为在消灭侵权注意义务进而消灭赔偿责任的层面仍然是具体行政行为。[38]

　　(二)、表见证据在行政赔偿诉讼证明责任分配制度中的引入

　　1、表见证据制度之简介

　　所谓表见证据理论，亦称初步证明责任理论，由德国学者借鉴英美法证据理论提出，基本含义是“法官从已被确认的事实事件中推断出依照生活经验通常与之相结合的其他事实”。[39]通说认为，在侵权求偿诉讼领域，表见证据制度之所以被适用，是法官根据高度概然性标准来降低原告对因果关系及违法（过错）的证明难度。该制度根源在于，“在诉讼上，当出现就待证事实在客观上无直接证据可提供或者难以存在这种直接证据时，鉴于人们按照通常的思维逻辑，当发现该待证事实属于一种经验事实时，法官如果不对一方当事人主张的这一经验事实采用司法上的认知，或者在对方当事人没有提出反证的情形下直接按照事实真伪不明来判定产生客观证明责任时，将使该裁判缺乏产生公正性的合理基础。其结果将造成人们直接以该裁判不符合人间情理或日常经验为由使得该裁判显失应有的信服力。”[40]

　　尽管对表见证据制度之性质到底为何是众说纷纭，但在实践中，它降低了当事人证明难度乃不争事实：“证明责任通过表见证据得到缓和”。[41] 通过这一制度，当事人只要举证达到依常理或经验规则可推断出其所欲证明之事实存在的程度，即“负有举证责任的当事人只需要证明，拟由其主张和已经由其主张的要件，根据经验是与生活习惯一致的，或者在本案中发生了以及为什么发生与事态通常的发展过程不同的情况”，[42]就可以了。这就使得“负有证明责任的当事人的举证变得容易或成为多余”。[43]

　　从某种意义上说，表见证据制度的核心就在于法官依据经验规则而不是举证责任方的进一步举证来认定事实的存否。就此而言，初步证明实际上包含先后两个环节，一个是在先的原告证明环节，另一个其后的法官心证环节。如果法官根据原告的举证进而依据大众经验就原告尚未充分完全举证的待证事实形成心证，那么原告就履行了初步证明责任；如果法官不能由此形成心证，那当事人就得继续举证直到法官形成心证为止。不过，因为在审判实践中必然要出现必须依赖法官根据经验规则或生活常理而得出心证的情形，所以，在原告只能举证到一定地步而无法完全充分证明，并且满足表见证明的其他条件时，[44]表见证据制度的适用就是必然的。

　　在原告通过表见证据制度完成初步证明责任的情况下，被告则要提出反证动摇法官心证。需要指出的是，因为法官是基于表见证据制度通过经验推定而得出心证的，并非基于确定无疑的事实，所以被告只要提出事实的另一种可能性并且有相当证据支持即可，而不是非得证明其否定性主张不可。换言之，被告提出反证只需达到动摇法官心证的程度即可，而不用承担证明其否定的事实确实不存在的客观证明责任。

　　就此而言，表见证据制度只是使证明评价降低或证明负担减轻，而不是将原告的证明责任转移至被告。换言之，通过适用表见证据制度，在形式上，证明责任方依然承担证明责任，但在实质上，他的证明负担降低了，被缓和了。在这个意义上，我们可以说，表见证据制度使得坚持适用规范说来分配证明责任既减轻了证明责任方证明负担、确保其权利顺利实现从而满足了个案正义，又满足了法律适用的一致性与平等性，从而满足了证明责任分配的内在逻辑一致性。　

　　2、表见证据制度在行政赔偿诉讼中的适用

　　表见证据的这一性质和功用同样可以适用于行政赔偿诉讼领域以降低原告证明负担，而且行政赔偿诉讼自身特点决定了原告就因果关系和违法性的举证责任只能是表见证明责任。试分述之。

　　当前行政赔偿领域主流因果关系学说是相当因果关系说。[45]该说认为，某种行为仅于现实情形下发生某种结果，还不能断定该行为与结果之间存在因果关系，必须在一般情形下，按社会通行的观念，该行为也足以发生同样结果的，才能认为有因果关系。就此而言，相当因果关系的证明其实分为两个阶段。即，法官在根据相当因果关系说来判断损害与被告行为之间是否存在因果关系时，首先要看被告行为和原告损害之间是否存在事实上因果关系，即二者之间存在客观关联，不管这种关联是直接的还是间接的。一般而言，只要原告证明没有被告行为就没有原告损害，法官就可以认定二者之间存在事实因果关系。而证明这种事实因果关系对原告来说并不困难；其次，法官要根据一般的社会常识和通常观念来判断这种因果关联是否构成法律上因果关系，即根据经验有被告行为是否一定就有原告损害。就此而言，因果关系的相当性属于法官适用表见证据制度依经验自主推断的范畴而不难属于原告证明的范畴。

　　在行政赔偿诉讼中，违法性包括被告行政机关是否有法定注意义务以及是否存有客观过错未尽合理注意这两个层面。[46]而是否存有注意义务，本质是一个法律问题，需要法官运用法律甚至政策加以判断，因此它非待证事实范畴。在这种情况下，原告只需要证明案件事发之时的具体细节，从而让法官明晰被告是否有注意义务的具体场景即可；而公务员是否存在意志上过错，则需要法官根据执行公务时一般公务员所应具备的经验、能力等加以判断。[47] 这同样无须也不能由原告举证，只能由法官适用表见证据制度依据经验来解决。所以，行政赔偿诉讼中运用表见证据制度来认定违法性实属必然。

　　由上可见，无论是因果关系的相当性，还是被告是否存有过错，都是需要法官依据经验规则来加以认定而无法尽由原告加以举证证明的，因此如果法官不依据表见证据制度则显失公平。因此，行政赔偿诉讼自身特点充分满足了表见证据制度的适用条件，使得原告不会因为因果关系和违法性而承担过重证明负担以致难以实现赔偿请求权。

　　3、规范说与表见证据理论下的第15条第2款中被告举证责任的本质

　　《国家赔偿法》第15条第2款规定特殊情况下被告应当就因果关系的不存在提供证据。多有学者主张这是举证责任倒置的体现。[48]但笔者认为，依据表见证据理论将被告在这种情况下就因果关系不存在所为的主张理解为非规范性主张，其就此提供证据的责任理解为主观证明责任，较之将其理解为证明责任倒置所致的客观证明责任更为合适。换言之，第2款实质上是我国行政赔偿诉讼引入表见证据制度的一个充分体现，而不是举证责任倒置的体现，它并没有构成对本文基于规范适用说的证明责任分配方案的突破。

　　让我们先分析一下第2款的逻辑结构。

　　在第2款中，被告并不是一开始就要为因果关系不存在提供证据的，在此之前是原告先为因果关系的存在提供证据，即证明了受害人在其处于被告人身控制之下时丧失了行为能力，损害与被告行为之间存在事实上因果关系。这正是第2款前半句的内容，它其实就是规定表见证据的适用条件：原告已经死亡，无法证明因果关系，而如果依照一般的情况原告自身不能证明因果关系就认定因果不存在很可能使判决不公；存在着不符合常理的事实，即原告在被告监管之下竟然身体受损而死，且被告竟然不做尸检反而动员原告家属匆忙烧掉尸体，这就使得法官依常理推断被告行政机关与该损害之间具有相当因果关系具有了高度合理性。[49]因此，即使原告不能充分证明被告存在侵害被害人的行为或是被告行为与受害人有因果关系，但只要他证明了受害人是在被告行政机关绝对控制之下受害的，而且法官依照一般经验可以认定如果被告履行了照顾义务就不会发生这样的情形，那么他就算是履行了就被告损害行为之存在以及该行为与损害之间因果关系的举证责任。

　　也正因为如此，在原告证明了第2款前半句的内容时，法官就已经根据表见证据制度推定了被告行为和受害人损害之间的因果关系了。也只有在这种法官推定被告行为和损害具有因果关系的情况下，才会发生第2款后半句的情形，即被告需要为因果关系不存在履行提供证据的主观证明责任，提供有力的反证证明自己没有实施导致受害人人身权受损的违法的作为或不作为以动摇法官心证，否则法官就因果关系的经验性推定将成为定论。[50]简言之，要是法官不先认定因果关系的存在，被告又何必去证明因果关系不存在呢？

　　因此，第2款的逻辑是，首先原告就因果关系进行举证，达到适用表见证据制度的地步，然后是法官依据表见证据制度认定因果关系初步存在，最后才是被告举证动摇法官心证。

　　由上可见，不将该条款理解为证明责任倒置条款，而是表见证据制度下被告的主观证明责任条款，也能自圆其说。而且，这样理解行政赔偿诉讼中被告对因果性的证明责任具有重大意义。如果仅仅将这一条款理解为证明责任倒置条款，那么这种理解对赔偿请求人的帮助实际上是非常有限的，因为证明责任倒置会因为需要立法的明确规定而仅仅适用于第15条第2款特定情况下的因果关系证明，而无法适用到其他情况以降低原告证明难度。事实上，需要降低原告证明难度的情况是很多的，立法者不可能一一通过证明责任倒置来解决问题，所以，将这一条款理解为是立法者在行政赔偿制度中引入表见证据制度的一个典型例证，而不是一个孤立的关于特殊情况下证明责任倒置的孤例，就既能够在立法上统摄第2款从而使得第15条在整体上逻辑一致，又能够使表见证据制度广泛适用于其他场合，从而全面的降低原告证明难度。[51]

　　五、余论

　　也许，行政赔偿诉讼中的证明责任分配，采取以往的双轨制和如今依据《国家赔偿法》所采取的一元制，在很多情况下在实践效果上并无多少区别。但是，法学终究是规范科学。因此，虽然完全坚持形式主义的立场并将法律设想为一个形式上完美无缺的体系并不可取，但根据法学与法律的规范性，在并不抵触实质正义的情况下，尽量使其形式逻辑自洽，却是应当的。因此，我们有必要根据规范说重新解释《行政诉讼法》第15条与相关司法解释，重新分配行政赔偿诉讼中的证明责任，将行政赔偿诉讼的证明责任分配之基础规范从《行政诉讼法》转移到2010年《国家赔偿法》，并对实践做法予以新的理论阐释和正当性论证。惟其如此，我们才能实现2010年《国家赔偿法》第15条的规范性和明确性；惟其如此，我们才能使实践做法在同一条条款中得到逻辑自洽的解释，才能实现规范对实践的指导和约束功能，结束实践与规范的分离状态，结束不同规范之间的逻辑乃至理念冲突。在社会主义法律体系已被宣告建成的今天，或许寻求和实现这种不同法律规范之间乃至整个法律体系的协调，是我们法学研究工作的一个重要组成部分。[52]

　　[①] [德]瓦赫：《民事诉讼法杂志》，第29期，第365页。转引自[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄庆华译，中国法制出版社2001年版，第97页。

　　[②] 参见《国家赔偿法修正案(草案)全文及说明》，载全国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2008-10/28/content_1464920.htm。

　　[③] 参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第228页以下.

　　[④] 专门的研究，见陈琴：《行政侵权赔偿案件中的证明及证据运用》，《法商研究》1999年第4期。

　　[⑤] 孔祥俊法官认为原告并不对因果关系负证明责任。参见孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2004年版，第44、48页。

　　[⑥] 参见孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2004年版，第35页；奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释(新编本)·行政·国家赔偿·其他卷》，人民法院出版社2006年版，第133页。

　　[⑦] 陈琴：《行政侵权赔偿案件中的证明及证据运用》，《法商研究》1999年第4期。

　　[⑧]孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2004年版，第47页。从孔法官的相关论述，如“行政机关致人损害必须足有明文依据……提供这种依据……本身也是其履行职责的延生要求”来看（33页），孔法官虽然也承认行政侵权行为存在事实行为与具体行政行为之分（47页），但他本质上还是将侵权行为视为是行政机关错误适用法律依据或无法律依据而做出的职权行为，即主动为之的具体行政行为。该法官同时还运用要件说来论证被告对其行为合法性的证明责任（38页）。

　　[⑨] 关于规范说，参见[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2001年版。其基本观点是,生成、改变或消灭法律主体权利、义务的实体法规范是分配证明责任的基本准则，谁主张适用哪一类规范，谁就得承担这一类规范的构成要件事实的证明责任。不过，国内学者对此理论称谓很多，有规范适用说，也有要件说，还有法条不适用说等， 不一而足。

　　[⑩] 朱新力：《行政诉讼客观证明责任的分配研究》，《中国法学》2005年3期；相似观点，参见成协中：《中国行政诉讼证明责任的分配模式与规则重构》，《北大法律评论》2008年第1辑。

　　[11] 参见王万华：《行政诉讼证据论》，载马怀德主编：《行政诉讼原理》（第二版），法律出版社2009年版，第242-252页。

　　[12] 甘文：《行政诉讼证据司法解释之评论》，中国法制出版社2003年版，第21-22页。

　　[13] 江必新法官将《行赔规定》所谓的非具体行政行为称为事实行为（参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第421页，脚注①，此部分由江必新撰写），还认为2000《若干解释》放弃行政诉讼法中的具体行政行为而采用行政行为，是为了将那些非具体行政行为的行政行为如事实行为等纳入行政诉讼受案范围（参见江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，《中国法学》2001年第4期）。但事实行为还未成为一个像具体行政行为那样的规范概念，还没有制度化。从97年的《行赔规定》运用非具体行政行为而不是直接运用事实行为概念、2000年《若干解释》运用行政行为而非《行政诉讼法》中的具体行政行为再到2002年《行政证据》司法解释舍弃行政行为概念而回到《行政诉讼法》中的具体行政行为概念，我们似乎也可推断出最高法院本身对事实行为这个概念是否存在，侵权行为是否可以分为具体行政行为与事实行为，是存有疑问和争论的。但因为97年《行赔规定》依然有效，并未修改，且为了论述方便，所以本文暂且运用事实行为这一概念以及相应的对行政侵权行为之具体行政行为与事实行为二分法。

　　[14] 1994年《国家赔偿法》确定了违法确认这一程序，是以《行赔规定》有此一规定。又因为非具体行政行为并非行政诉讼法所规定的行政诉讼受案范围，使得赔偿请求人不能通过行政诉讼来获得违法确认，且赔偿义务机关有可能拒作违法确认致使受害人不能获得违法确认进而无法启动赔偿诉讼，所以最高人民法院为保障受害人赔偿诉讼诉权，特地规定了第34条，给受害人针对这样的行为提起行政赔偿诉讼开了一个口子：人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。对此，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第421页，脚注①（此部分由江必新撰写）。

　　[15] 实际上，通过行政诉讼所作出的违法性确认是否等于确认赔偿责任的违法性要件，本身也是值得探讨的一个问题。但是违法确认制度的逻辑就是国家赔偿责任的违法性要由违法确认解决，而且是由诸如行政复议、具体行政行为之诉及其他有权机关通过专门程序来确认。因此，本文在此并不探讨一般的行政诉讼中的违法性审查是否可以等于并替代赔偿诉讼中的违法性审查，而径直基于实证法制度展开分析。

　　[16]甘文法官认为1999年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第27条第（3）项规定原告应当证明“因被诉行为侵害而造成损害的事实”，而不区分被诉行为是具体行政行为还是非具体行政行为，更加符合行政赔偿诉讼的实际。由此可以推论，他认为在非具体行政行为侵权场合，原告也无需对侵权行为违法性承担证明责任，这一责任由被告承担。参见甘文：《行政诉讼证据司法解释之评论》，中国法制出版社2003年版，第21-22页。然而，这种理解颇值商榷，其问题在于，如此安排证明责任的规范性何在？如果说被告对具体行政行为合法性承担证明责任的规范性能得到“先取证后裁决的”的程序原理和规范说的解释的话，那么，被告对事实行为合法性负证明责任的正当性从何而来呢？事实上，早有法官指出，“事实行为不像具体行政行为那样有法律法规设定的权利义务和法定程序，因此赔偿义务机关一般不形成能反映整个行为过程的书面材料，可提供的行为过程中的证据材料很少”，“其发生并不在行政机关正常的工作范围，大多数情况下是突发性的事件，对行为的发生过程行政机事先不可能作好记录和收集证据材料的准备”。因此，尽管该法官基于行政赔偿诉讼是行政诉讼的前提，认为行政赔偿诉讼中仍然要适用被告行政机关负举证责任的规定，但该法官所指出的行政事实行为的特殊性，足以使得具体行政行为之诉中被告基于“先取证后裁决的”的程序原理而承担证明责任的理由，在行政赔偿诉讼中无法论证被告对所谓事实行为合法性承担证明责任的规范性。对行政事实行为侵权赔偿诉讼特殊性及其证据制度上特殊性的阐述，参见陆琴：《事实行为行政赔偿案件审理初探》，《法律适用》1997年第1期；康天军：《单独提起的行政赔偿案件的受理与审判》，《人民司法》1993年第4期。

　　[17] [日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第424页。

　　[18] 或许有不同学者或法官不认同这一点。但问题在于，第一，没有任何一部成文法以及司法解释明确规定被告应当对事实行为的合法性承担证明责任；第二，《行赔规定》在文意上完全可以如此理解。

　　[19] 参见孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2004年版，第38页；朱新力：《行政诉讼客观证明责任的分配研究》，《中国法学》2005年3期。

　　[20] 具体行政行为是“能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为”。杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第2期。

　　[21] 王万华、朱新力、成协中等学者都持这一观点。因此，即将修改的《行政诉讼法》有必要调整此前证明责任分配条款，或者将这一条款由总括性的降格为仅仅针对撤销诉讼类型的。

　　[22] 王天华：《行政诉讼的构造》，法律出版社2010年版，第77-78页。

　　[23] 这种现象早已存在，而国家赔偿法中对行政侵权行为的范围的划定，很明显的和行政诉讼法行政复议法关于复议诉讼受案范围的规定极为相似，甚至就是简单的照搬之后再改造。对于这种附庸地位，早已有学者指出。参见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1994年版，第76页。

　　[24] 从根本上说，我们需要重新定位行政侵权行为之行政行为类型归属，将其从所谓的具体行政行为/事实行为的二分法中独立出来；我们需要重新定位行政赔偿法律关系，将其与具体行政行为所建立的法律关系分离开来。限于篇幅与主旨，本文不可能完成这一任务。一个简要但不完整的阐述，可参见陈国栋：《主观诉讼视角下的行政赔偿诉讼》，《甘肃政法学院学报》2011年第1期。

　　[25] 对此成协中博士也有精彩论述，同时他也因此而主张适用罗氏规范说来分配行政诉讼中的证明责任。不过成博士未能注意到行政赔偿诉讼的特殊性，因而在论述行政赔偿诉讼证明责任之分配时，产生了和朱新力教授一样的缺憾。参见成协中：《中国行政诉讼证明责任的分配模式与规则重构》，《北大法律评论》2008年第1辑。

　　[26] [德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第388页以下。

　　[27] [德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2001年版，第25页。

　　[28] 江伟主编:《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第271页。

　　[29] [德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第226页。关于规范适用说在德国行政诉讼证明责任分配标准中的主导性地位，还可参见吴东都：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》，学林文化实业有限公司2001年版，第142-143页。我国学者朱新力也主张适用规范说来重构我国行政诉讼证明体系。参见朱新力：《行政诉讼客观证明责任的分配研究》，载《中国法学》2005年第2期。

　　[30] 翁晓斌：《论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则，《现代法学》2003年第4期。

　　[31] 参见张卫平：《证明责任：世纪之猜想》（代译序），载[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2001年版，第18-19页。

　　[32] 李浩：《证明责任与不适用规范说》，《现代法学》2003年第4期。

　　[33] [日]盐野宏：《行政法》（卷二），杨建顺译，法律出版社2000年版，第475页。

　　[34] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版1988年版，第726页。

　　[35] 马怀德教授很早就主张行政赔偿诉讼中适用表见证据制度了。参见马怀德：《国家赔偿法德理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第182页。但马教授并未明确主张原告就违法性负证明责任。

　　[36] 在民法学说中，经授权作出的合法行为被普遍视为侵权赔偿责任免责事由之一。参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册）中国政法大学出版社2001年版，第232页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第125-129页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第125-126页。

　　[37] 其中逻辑的法理阐释，参见陈国栋：《行政赔偿诉讼审判对象研究》，《行政法学研究》2012年第3期。

　　[38] 比如在“王丽萍诉中牟交通局赔偿纠纷案”中，被告的侵权行为在另一种法律关系层面上也有具体行政行为的属性，即它是被告行政机关针对车主未缴公路管理费的情形，依据法律规范作出的扣押车斗从而限制车主财产权的行政决定；被告在诉讼中也以此为由进行抗辩，主张该行为合法，不应该承担赔偿责任。但是，该具体行政行为是被告与车主之间形成高权性行政法律关系的行为，与被告在执行这一决定时侵犯了对原告财产之照顾义务即权利——义务关系而产生的侵权行为并非同一层面的行为。因此，被告就其行为在具体行政行为层面的有效性主张不能构成有效抗辩。但遗憾的是，法院在判决说理时没有对此抗辩进行法理回应。该案例载《最高人民法院公报》2003年第3期。

　　[39] [德]穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社，2005年版，第269页。

　　[40] 毕玉谦：《试论表见证明的基本属性与应用功能之界定》，《证据科学》2007 年第1、2期。

　　[41] [德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第271页。

　　[42] [德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2001年版，第193页。

　　[43] [德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2001年版，第191页。

　　[44] 毕玉谦教授指出，诉讼中适用表见证明制度需要符合以下条件: 其一，缺乏直接的证据来证明待证事实；其二，待证事实与某一经验事实具有直接的关联性；其三，该经验事实应当被法官所认知；其四，在个案中，当确实存在某一经验事实时，如果不采用表见证明将显失公正。毕玉谦：《试论表见证明的基本属性与应用功能之界定》，《证据科学》2007 年第1、2期。

　　[45] 我国当前并未明确主张行政赔偿中因果关系适用哪种学说，但域外大陆法系国家与地区行政赔偿诉讼普遍采相当因果关系说。如在德国，“损害与违反职务行为之间必须具备相当的因果关系，这里适用与其他赔偿法相同的规则。”[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第363页。在法国，因果关系说为直接原因说，但直接原因的内核是“在一般的客观情况下，是损害产生的正常原因。”王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第719页。从所谓的“一般的客观情况”来看，直接原因说其实就是相当因果关系说的另一种说法。

　　[46] 有民法学者不承认违法、过错二分法的侵权归责原则。如王利明：《我国<侵权责任法>采纳了违法性要件吗?》，《中外法学》2012年第2期。但纵使如此，他们也不得不以被告在具体案件事实中有无注意义务为过错认定之前提，而注意义务之有无，本质上是以一个法律判断问题而非事实判断问题。

　　[47] 对行政赔偿诉讼中违法性的判断，参见陈国栋：《论行政赔偿诉讼中的“违法”》，载《政治与法律》2010年第8期。

　　[48] 如高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2005年版，第104页。

　　[49] 这一点受沈岿教授启发。参见沈岿：《行政诉讼举证责任个性化研究之初步》, 《中外法学》2000年第4期。

　　[50] “汤某亲属因汤某在派出所突发死亡请求赔偿案”按照这一逻辑来认定因果关系即较该案法官就因果关系采取的“可能有、可能没有”的模棱两可式认定更为合理。在汤某亲属证明汤某是在派出所内突发死亡这一事实后，法官即可推定派出所的行为导致汤某死亡。而派出所本可能通过尸检找到证据来推翻这种推定，但派出所不仅没有进行尸检反而动员死者亲属火化尸体以致尸检无法进行，事后仅仅主张死者得过肾病其突然死亡是因为肾病发作所致，这就不仅不能动摇法官心证，反而会加强法官推定派出所行为与死者死亡之间的因果关系的心证。但法官在判案时居然做出因果关系“可能有、可能没有”的模棱两可式认定，无疑是削弱了判决的说服力。须知，因果关系作为事实要件，只能有“存在”与“不存在”两者必居其一的判断，怎么能有或者又或者没有这种不清不楚的认定呢？关于该案案情及判决思路，参见皮宗泰、洪其亚：《违法行为能否推定——对一起公安行政赔偿案件的分析》，《行政法学研究》1998年第3期。

　　[51] 其实，在日常实践中，也存在着法官潜意识地运用表见证据方法来减轻行政赔偿诉讼中原告证明负担的例子。如在王德虎与济源市人民政府玉泉街道办事处确认行政行为违法并赔偿损失纠纷上诉案（[2009]济中行终字第7号）中，法院虽然认为原告提供的证据材料不足以显示其受到其所主张的损害，但是因为被告在实施行为时未采取登记造册手段，且赖以证明损害的建筑材料不在原告控制之下而被被告拉走，所以认定被告造成了原告所声称的损害。

　　[52] 参见陈甦：《中国法学由体系前研究到体系后研究的范式转型》，《法学研究》2011年第5期。

　　作者简介：陈国栋：大连理工大学法律系讲师，北京大学宪法学行政法学博士研究生。