作者简介：

　　洪莹莹，南京大学法学院，江苏南京 210093 洪莹莹，南京大学法学院博士研究生，安徽财经大学讲师。

　　原发信息：

　　《政治与法律》(沪)2015年第20155期 第92-104页

　　内容提要：

　　随着反垄断执法逐渐增多，宽恕制度在中国得到更多应用，在浙江保险业案、日本车企垄断案等案中均有体现。日益丰富的案例素材提供了立足中国实践反思现行制度的契机。一方面，由于实体和程序规则的缺失，现行法上的宽恕制度实效有限，实践适用不一；另一方面，现行法及其实践存在鲜明特色。在适用范围上，我国宽恕制度可以适用于固定转售价格等纵向垄断协议，虽然多数国家仅将其适用于横向卡特尔。基于我国立法及其实施情况，此种宽泛适用在现阶段不违背制度原理，具有阶段合理性。在宽恕待遇上，我国现行法规定价格垄断违法行为的第二个申请者可以减轻不低于50％的责任，这种仅设定减轻幅度下限的梯度责任设计会破坏宽恕制度的竞赛机制，减损实效。

　　关 键 词：

　　宽恕制度/实践/纵向垄断协议/宽恕待遇

　　标题注释：

　　本文受江苏省2014年度普通高校研究生科研创新计划(项目编号：KYLX_0009)资助。

　　作为一种重要性得到国际公认的垄断协议执法机制，宽恕制度(leniency program/policy)自1978年于美国首创至今，已经在全球50多个国家被广泛采用。①虽然在具体制度上，各国规定存在差异，leniency所指涵义也不相同，②但其原理如出一辙，即通过免除或减轻较早与竞争主管当局合作的垄断协议参加者的法律责任，促使违法者主动向竞争主管机构报告所涉违法垄断行为，以节约执法资源，提高执法效率，增强反垄断法的威慑和预防效应。

　　借鉴国际经验，我国《反垄断法》规定了宽恕条款。该法第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”之后，《反价格垄断行政执法程序规定》(以下简称：价格规章)第14条和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》(以下简称：垄断协议规章)第11条、第12条又对此有所细化。

　　对于我国现行法上的有关规定，学者们的普遍看法是，“与其他国家相比，我国立法仍过于简单粗略，许多重要问题未予规定……例如，主体资格不明确，申请时间不清晰，证据标准简单，行为规则缺失”。③尽管如此，自2013年以来，国家发改委已经在液晶面板案、日本车企垄断案等一系列垄断协议案件中运用该制度对相关企业进行责任减免。我国现行法上的宽恕制度在实践中运行状况究竟如何？既有研究缺乏关注。此外，虽然我国宽恕制度仍在许多规则上有所缺失，但在适用范围和宽恕待遇上却已有规定，且相关规定明显不同于美欧。既有研究仅强调我国现行法所缺少的规定，未关注我国现行法已设置的规定，对于我国现行法的安排在理论上是否可取、实践中是否可行等问题，现有成果未有回应。为此，本文拟全面考察我国反垄断法宽恕制度的实践，总结其运行现状，对我国法在宽恕适用范围和宽恕待遇方面的有关规定进行深度反思，以期给出合理评价和完善建议。

　　一、我国反垄断法宽恕制度的实践考察

　　为了对我国反垄断法宽恕制度实践进行全面考察，笔者搜集整理了国家工商总局官方网站和国家发改委官方网站发布的竞争执法公告和新闻资料。国家工商总局自2013年以来公布竞争执法公告2l份，其中涉及垄断协议的公告14份，没有一例运用宽恕制度对当事人减免处罚；国家发改委目前已公布正式决定书36份，其中仅有浙江保险业案(2013)和日本车企零部件垄断案(2014)、日本车企轴承垄断案(2014)等3起案件对宽恕制度有所运用；从国家发改委发布的执法新闻中，笔者搜集到3起宽恕案件：液晶面板案(2013)、奶粉企业案(2013)、眼镜企业案(2013)。虽然对这些案件，国家发改委未公布处罚决定书全文，但据新闻可知，部分涉案企业因提供了重大线索或重要证据而在责任上有所减免，这应是基于对宽恕制度的适用。笔者的这种推断也在国家发改委就浙江保险业案(2013)的答记者问中得到印证：“本案并不是发展改革委第一次运用宽大制度。液晶面板案、奶粉案、汽车零部件和轴承案等都运用了宽大制度。”④这6起案件中宽恕制度的整体及具体适用情况分别见于表1和表2。

　　总结这6起案件可以看出，我国宽恕制度的运行现状具有以下特点。

　　第一，宽恕制度的运用集中于价格垄断协议。通过前述梳理可以发现，目前我国垄断协议执法中对宽恕制度的适用仅限于国家发改委查处的6起价格垄断案件，国家工商总局查处的非价格垄断协议案件中无一例适用。这意味着，宽恕制度在我国实践中起到的作用仍非常有限。而在美国、欧盟、加拿大等宽恕制度较为成熟的国家和地区，该制度已经成为相关执法中最重要的利器。实践表明，白1996年至2011年，美国卡特尔犯罪中裁决的50亿罚金中超过90％源于由宽恕申请者支持的调查，约50个国际卡特尔调查中超过一半是由宽恕申请人帮助启动或推进的，在欧洲也有类似情况，欧盟委员会的大部分卡特尔裁决是卡特尔成员提起宽恕申请的结果。⑤究其原因，笔者认为这种情况与国家工商总局在非价格垄断协议的宽恕适用上裁量权过大有关。因为依据其部门规章，除了对第一个符合申请的企业明确规定了免除处罚以外，其余申请者的宽恕待遇均由国家工商总局酌情确定，这种不透明、不确定显然影响了制度的实践适用。

　　第二，宽恕条件适用存在不一致的情况。正如前文所指出的，我国现行法上的宽恕制度在主体、行为、证据等规定上皆有缺失，而这也确实导致了具体案件中对宽恕条款的适用不一致的情况。例如，对于不能适用宽恕制度的主体要件，前述案件中大多没有涉及，但在浙江保险业案(2013)中，对浙江保险业协会的处罚决定书却写道：“鉴于你单位是本案横向价格垄断协议的策划者、召集者和主要推动者，依据《反垄断法》第四十六条第二款的规定，本机关决定对你单位罚款50万元。”可见，该案中国家发改委考虑了浙江保险业协会作为横向价格垄断协议的“策划者、召集者和主要推动者”的身份。这一标准从字面上看与美国的“领导者、发起者”和欧盟的“胁迫者”都有所不同，但从实质意思上看，本案中的“召集者”、“策划者”与美国的“发起者”更为接近。再如，对于行为要件，获得宽恕是否必须以停止违法行为为前提，表2显示各案有所不同。在日本车企零部件垄断案(2014)和日本车企轴承垄断案(2014)中，停止违法行为是其获得宽恕的理由之一，而在浙江保险业案(2013)中，责令停止违法行为却是作为处罚结果之一。

　　第三，宽恕制度对固定转售价格的适用范围较宽泛。在适用范围上，依据现行法，我国宽恕制度适用于垄断协议。实践中，国家发改委不仅将在横向价格垄断案件中适用了宽恕制度，还在奶粉企业案(2013)、眼镜企业案(2014)案等固定转售价格案件中也对宽恕制度有所运用。⑥这引发了学者们的争论。总体上，国内学者多持反对态度，认为应借鉴美国与欧盟的经验，将宽恕制度的适用范围仅限于横向卡特尔。例如在奶粉企业案(2013)后的相关新闻采访中，盛杰民教授曾指出，当初中国制定反垄断法的时候，按照国外的经验引入了宽大处理机制，其目的主要是为了降低那些较难发现且调查取证难度大的横向垄断行为的查处成本，节省调查取证时间，而对于在纵向垄断调查中适用宽恕制度，盛教授则表示看不懂。⑦但是，也有少数学者持肯定立场。如时建中教授认为，“从原理上讲，宽恕制度对于垄断协议，并无横纵之别”，就我国的情形而言，纵向垄断协议若系“固定向第三人转售商品的价格”或者“限定向第三人转售商品的最低价格”，以及“国务院反垄断执法机构认定”应予以处罚的其他垄断协议，则有适用该法第46条第2款即宽恕制度的必要和可能。⑧然而，对于这一颇受争议的问题，许多学者虽立场鲜明，但少有认真论证和有力回应，为此，本文将进行深入研究。

　　第四，宽恕待遇较高。依据我国现行法，符合宽恕条件的经营者可以获取的较高宽恕待遇具体可参见表3。

　　不难看出，价格规章和垄断协议规章除了对第一个申请者均免除处罚以外，对其他申请者的宽恕待遇规定不一。但是总体上看，依据这两部规章，申请者均有可能获得较高待遇。实践中，在浙江保险业案(2013)中，国寿财险作为第二家合作企业被免除了高达90％的行政罚款，而在两起日本车企垄断案中，所有企业均获得宽恕。这种较高的宽恕待遇是否合理，现有文献未有评价。

　　以上我国宽恕制度实践反映出尽快明确、统一相关的实体和程序规则要求以外，对我国既有规定在适用范围和宽恕待遇的合理性方面的问题，理论界却普遍没有引起足够重视，有待进一步研究。