作者简介：

　　孙国平，苏州大学王健法学院、江苏高校区域法治发展协调创新中心。

　　内容提要：

　　基于重大公益要素之考量，尽管劳动法是一部倾斜保护劳动者权益的法律，但也并非所有的劳动权利都是劳动法上的强制性规范。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条将“涉及劳动者权益保护”认定为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定的“强制性规定，似乎过于宽泛。劳动法上的强制性规范在适用中常与公共政策条款、自我限定规范相牵扯，厘清其间的关联十分必要。

　　关 键 词：

　　劳动法/强制性规范/重大公益/公共政策条款/自我限定规范

　　标题注释：

　　本文系2015年度教育部人文社会科学研究规划基金项目《劳动法的域外效力研究》及江苏高校区域法治发展协调创新中心的阶段性成果。

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”该条文被视为我国国际私法立法中首次规定强制性规定条款，为了给司法实践具体适用强制性规定条款提供指导，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《〈法律适用法〉解释(一)》，其中第10条规定应将涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定认定为《法律适用法》第4条规定的强制性规定，并同时将涉及劳动者权益保护等几类情形特别列举出来加以示例。强制性规范作为国际私法多元选法体系中的一元，其直接适用特性决定了其在涉外劳动纠纷案件中的重要性。尽管我国学界对国际私法中的强制性规范多有讨论，①但对涉外劳动法上强制性规范问题的深度探讨却鲜有人问津。劳动法中强制性规范如何界定？劳动法作为一部保护劳动者权益的法律，是否其所有保护劳工的规范都是强制性规范？界定劳动法上强制性规范的标准何在？其范围和类别又如何？其与公共秩序保留制度之间有何异同？域外的理论与实践怎样？凡此种种可能都是研究劳动法中强制性规范不可回避之问题。要弄清楚这些问题，必须首先厘清强制性规范的概念与功能、类别与内容，进而在此基础上探讨劳动法强制性规范之认定与适用问题。

　　一、强制性规范之概念与功能

　　强制性规范在各国之用语繁多且颇不一致，包括但不限于强制性法律规范(mandatory rules)、即刻适用法(lois d' application immédiate)、国际强制性规范(international mandatory rules)、警察法(lois de police)、直接适用的法(rules of immediate application)、必须适用的法(lois d' application necessaire)、优先适用的法(overriding statues)、自我限定的法(self-limited rules of law)、空间限定的法(spatially conditioned rules)、功能限定的实体法(functionally restricted substantive rules)、干涉规范(eingriffsnormen)、排除性规范(exclusivnormen)等。②其中“即刻适用法”概念最早由我国台湾地区学者引入，③我国大陆地区学者则常用“直接适用的法”，④而我国《法律适用法》第4条采用了“强制性规定”的提法。为行文方便，本文多用“强制性规范”一词，兼或使用其他用语。

　　值得注意的是，此处的“警察法”并非指有关警察的法律(law of police)，而应理解为维持治安之法律(law for maintaining order)。⑤“Police”的词源来自于希腊文单词“politeia”，意为“国家之组织(the organization of the State)”，故而“警察法”为组织国家之法律规则，其词源或许就是法国学者福勋·弗朗西斯卡基斯(Phocion Francescakis)将“即刻适用法”改为“警察法”并对其加以界定之灵感来由，其将“警察法”界定为保护一国政治、社会和经济秩序而必须适用的那些规范。⑥当然“警察法”一词并非弗氏首创，早在1804年《法国民法典》第3条第1款即已出现，该款规定：“凡居住于法国境内者，均应受警察与治安法律之拘束。”⑦

　　尽管名称各异，但其内涵都是指一国之实体法规范直接适用于多国法律发生冲突之情形，亦即其并不在乎是否经过法院地国选法规则之授权而直接适用。⑧早在19世纪上半叶，萨维尼(Savigny)在其《现代罗马法体系(第八卷)》里即提及此类规范，认识到其具有高度的绝对性、重要性以及拘束性特点并且承载着法院地国极为重要的政策诉求，因而不得被外国法所取代，成为法院地国法与外国法平等对待原则之例外。⑨但其为学术界与司法界所接受乃是20世纪的事情，主要归因于单边主义的思维——基于实体法规则内容之考察来决定是否将其适用于既定之多国法律冲突的情形。随着法国学者福勋·弗朗西斯卡基斯系列经典论著之发表，⑩强制性规范之存在方得以广为人知，其功能亦得以诠释，使得强制性规范在欧洲诸国乃至于世界上其他许多国家得以认知。

　　涉外私法法律关系之法律适用，实际上存在二元化(dichotomy)现象。(11)一是原则上依冲突规则选择准据法，而此种经由冲突规则选择出的准据法称为“一般准据法(normally applicable law)”，无论是由单边规则还是由双边规则选出，都是以连接因素作为准据法选择方法之适用基础与核心要素，藉由连接因素之物理位置来确定哪一法域的法律为应适用的法律，这或许就是萨维尼藉以“法律关系本座说”来构建将法院地法与外国法平等对待的颇具法律普遍主义特征的多边选法体系之愿景；二是例外情况下的强制性规范之适用，其功能在于表达和贯彻相关国家之国家利益诉求。随着人们逐渐认识到各国经由私法实现其公共利益、国际贸易的发展以及合同当事人应该能够自己确定适用法等现象，这些都使得萨维尼所倡导的自由的冲突法规范难以适应和倍感压力，早在萨维尼时代强制性规范所蕴含之公共利益诉求就得以认知，当然其可以囊括任何立法机关认为足够重要而值得立法保护之事项，包括意欲保护之国家利益或相关私益等，前者如国家经济和市场管控(反垄断法、进出口限制属于此类)、国家土地权益之保护(诸如禁止外国人购买本国土地、农地等)、财政资源之保护(保障收支平衡等)、证券市场之管控(如对收购、实际控制人之披露义务等)以及环境与劳工之保护等；(12)而后者则旨在保护合同中在经济上较为弱势的一方当事人，无论其为消费合同中的消费者、保险合同中的投保者还是劳动合同中的劳工，皆是如此。(13)

　　可见，强制性规范作为直接适用的法院地国实体法，乃以国家政策作为其适用之基础与核心要素，立法者藉由实体法之明示条款来表达其希望该实体法被直接适用的立法意图，至于立法者是否要在某实体法中以明示条款表达该立法意图，则完全取决于是否必须贯彻该实体法所蕴含之国家政策于涉外私法法律关系，以增进国家利益。(14)一旦实体法所蕴含之政策目标是如此重要以至于法律秩序不能容忍外国法之适用，因为任由外国法之适用将阻碍或损害此类目标之实现，此时强制性规范将一体适用于解决国内、国际两种情形以求一致。故强制性规范之“强制”意义与使命非常清楚：一是其所蕴含之国家政策对社会极为重要，要求国家必须采取积极措施来保证实现；二是如果不适用此类规范，则其蕴含之极为重要的国家政策将受到严重损害。(15)