摘  要: 防御权功能是劳动权的首要功能，以防止国家权力的干预、为公民创设“自由空间”为旨趣。公民劳动权的起始之处，即国家权力的终止之所。防御权功能属于“主观权利”范畴，公民享有“不作为请求权”、“停止侵害请求权”。尽管我国《宪法》未规定劳动自由，然而，从“事实”与“规范”二维度看，防御权功能亦是我国劳动权的题中之意。劳动权的防御权功能之实现仰赖国家履行“消极不作为”的“尊重义务”。尊重义务是劳动权保障的根本义务，立法机关和司法机关是尊重义务的主体，行政机关在一定程度上具有尊重义务的主体资格。

　　关键词: 劳动权；防御权功能；基本权利；国家义务；尊重义务

　　一、引言：理论基础、问题与方法

　　基本权功能是基本权理论的基础性问题，对基本权保障具有重要意义。在德国和日本，关于基本权的功能问题已经形成了诸多有价值的理论成果。在我国，基本权功能逐步引起重视，在借鉴国外学者的思路与成就的基础上，初步形成了我国“基本权的功能体系”，提出了防御权功能、受益权功能、制度保障、组织与程序保障功能等分析理路，并以此为基础对基本权的国家义务作出类型化、条理化的分析。①然而，针对基本权功能的扩张，亦不乏批评者，例如，德国K. A. Betterman在1984年就曾经以《基本权利的肥胖症》为题，批评基本权发展过分蔓生之病。E. W. Bockenforde在1990年为《基本权作为原则规范》的文章也呼吁将基本权的规定回归到以国民对抗国家的防御权面向上，否则会造成释宪权过度扩展的司法国家。②从立宪主义的根本精神看，防御权功能是基本权最原始、最根本、也是最为重要的一项功能，处于绝对优先和中心的地位。但我国法学界对防御权功能的研究成果寥寥无几。③

　　最早使用“防御权(Abwehrrechte)”、“防御权功能(Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte)”概念的是德国联邦宪法法院，在1958年吕特(Luth)判决中，基本权被定性为人民对抗国家的防御权；基本法关于基本权的章节显示人及人的尊严优先于国家权力。④防御权的主要目的在于确保个人的自由免受公权力干预，以创设人民的“自由空间”，就此一空间，人民有独立自主权，亦即“人民自由于国家之外”。“人民自己的问题自己即可设法解决，无须国家介入，而人民社会共同生活也无需国家参与，自己即可支配”。⑤人民基于防御权所能获得的是一种“消极请求权”，或称“不作为请求权”，在基本权功能体系中归属于“主观权利”范畴，故又称为“主观防御权”。因此，从防御权角度观之，基本权划定了国家权力的行使界限，确保个人自由的空间。质言之，防御权即“国家不要为我做什么”。

　　笔者认为，防御权功能是指公民享有要求国家承担不侵害基本权利所保障的法益之消极不作为义务的能力，当国家侵犯该法益时，公民享有“不作为请求权”、“停止侵害请求权”。对于此定义，可从三方面考察：(1)防御权只是基本权利的“一项”权能，与受益权功能、制度性保障、组织与程序性保障功能相并列。防御权本身并非权利，不能将其作为一项具体的权利，而是基本权利的一种权能。(2)防御的对象是“国家”而非私主体。防御权要求国家履行消极不作为义务，防止国家的侵害行为，国家只需不作为，即构成防御权的实现。而私主体的行为，归属于基本权利“第三人效力”、“国家保护义务”范畴，已然超出了防御权的规范领域。(3)从基本权利的“主观权利”与“客观价值秩序”双重属性看，防御权归属于“主观权利”范围。

　　劳动权关涉到生命之延续、人格之发展、人性尊严等，具有重要价值，因此，多数国家宪法将劳动权作为一项基本权利予以确认。无疑，劳动权作为一项基本权利，防御权功能是其题中之意。然而，从规范、经验二维度观察，劳动权与其他基本权利的防御权功能是否存在差异？在西方立宪国家，劳动权的防御权功能处于怎样的地位？这些问题尚需要明确。

　　从规范结构观察，我国《宪法》第42条明确规定了劳动权，并且存在诸多劳动权的“关联影响性条款”。那么，我国劳动权是否具有防御权功能？能否从宪法规范直接导出？与西方立宪国家比较，我国劳动权的防御权功能居于何种地位？从防御权角度研究我国劳动权具有何种理论与现实意义？应采取什么样的方法诠释我国劳动权的防御权功能？从国家义务角度看，只要国家消极不作为，便构成劳动权的防御权功能之实现。这种“消极不作为”义务表现为国家的“尊重义务”。然而，就劳动权而言，尊重义务在国家义务体系中处于什么样的位置？尊重义务的内容有哪些？各国家机关是否都负有尊重义务？如果有，则承担怎样的尊重义务？这些都是值得深入研究的问题。