作者简介：

　　胡改蓉，华东政法大学。

　　原文出处：

　　《法学》(沪)2015年第201511期第30-40页

　　内容提要：

　　PPP模式的本质在于公共部门与私人部门之间的合作伙伴关系。制度设计者希冀通过利益共享、风险共担，实现二者间的互助共赢。但实践中的PPP模式却存在着公益牵制私益、私益“锁定”公益的冲突与博弈。就法律层面而言，对于二者利益的协调必须跳出公法与私法二元思维模式的束缚，过于强化私法容易导致公共利益的削弱，而偏重公法又无法调动私人资本参与公共项目建设和公共服务的积极性。因此，理性的PPP法律制度设计应在PPP特许经营协议的制定、修改以及权利配置的过程中注重公益因素的考量与嵌入；同时，又应以投资回报率的合理确定、市场需求的适度保证、价格机制的公平设置为主线对私益予以充分的尊重与保护。

　　关 键 词：

　　PPP/合作伙伴关系/利益冲突/法律协调

　　标题注释：

　　本文系国家社科基金重点项目“国有企业法律制度重构研究”(12AFX011)及国家社科基金一般项目“市场化背景下国有资本运营公司法律制度创新”(14BFX166)的阶段性研究成果。

　　公私合作模式(Public-Private Partnership，以下简称PPP)的概念率先由英国财政大臣肯尼斯·克拉克提出，目的是“为了提升基础设施水平、解决公共服务的资金匮乏以及公共部门缺少有效性及资金效率等问题”。①在实践中，PPP模式已被广泛运用于公共基础设施和公用事业领域。在这些公共项目中，通过PPP模式可以引进民间资本参与投资，一方面减轻政府的财政压力、满足公共项目的资金需要，提高投资管理效率；另一方面也为日益壮大的民间资本创造了市场空间，增加了投资渠道和营利方式。在此模式下，政府和企业形成了长期合作伙伴关系，双方互助共赢，以达到比预期单独行动更为有利的结果。

　　一、PPP模式中公益与私益的博弈

　　PPP模式的基础之一在于利益共享，否则就不可能形成持续性的合作伙伴关系，但利益共享并不等于共同利益。事实上，公共部门与私人部门的利益诉求在长期的项目合作过程中总是处于博弈状态。公共部门追求公共利益，而私人部门追求经济利益，两种不同的利益诉求形成了两种性质背驰的价值目标，即社会公共利益最优化和资本利益最大化。这两者交织在一起，极易引发公私合作过程中公共部门与私人部门之间的紧张关系，一方面公共利益牵制着私人利益，而另一方面私人利益也可能“锁定”公共利益。

　　(一)公共利益对私人利益的牵制

　　由于PPP项目往往涉及公益性，而公益性决定了项目不应以利润最大化为目标，否则，私人部门基于基础设施和公用事业领域的自然垄断地位，极易通过提高价格来获取高额利润。这必然会引起社会公众的不满，最终还可能引发PPP协议存续期间私人部门极为担心的公众的政治抵制风险，因此，PPP项目中的合作双方往往受到不允许过分追求局部利益的制约，尤其是政府不会同意给予私人部门过高的投资收益率。

　　公共利益除在投资收益率方面牵制私人利益外，在市场运作和退出方面也会对其产生明显的牵制作用。因公用事业以满足公众需求为要旨，为确保公用事业服务的持续性和不间断性，从事公用事业的企业一旦投资后，便不能随意退出市场。早在1872年美国联邦法院的一个判决中，法官的附带意见就指出：“当成为国家交通的一部分之后，铁路则不能随意退出。而且，通过国家权威迫使铁路继续运营并履行对公众的全部责任，是毫无疑问的。”1885年，在Gates v.Boston & N.Y.Air-Line R.R.案中，美国纽约州法院作出了相似判决，驳斥了企业能够违背州意愿随意退出公用事业的主张：“从平实的原则出发，铁路财产一旦投入公共用途且系公共用途所必需，则必须践行公共使用的承诺，从而全面实现其创设时的目的。与此同时，基于公共危机而存在且为公共危机时刻所必需的这种公共权利……优先于企业、股东和债权人的财产权。”②1918年，在涉及地方性铁路的一项判决中，美国联邦法院再次重申了这一原则：“如果一家铁路公司负有维护和运营某条铁路的制定法义务或契约义务，它将会被禁令或训令强迫这样做，即便继续运营会亏损。”③当然，限制公用企业随意退出市场，不等于政府无论何时都应强制公用企业履行服务义务，当出现公用企业实际履行不能时，应考虑解除该义务。但在通常情况下，私人部门一旦投资于公用事业，则应受到公共利益之牵制，不得随意退出。

　　(二)私人利益对公共利益的“锁定”

　　依据交易成本理论，锁定(lock-in)指的是“当一方对另一方产生依赖时，这等于授权对方在关系中更多的自主的选择权。这种锁定使得PPP中预期转移给私人部门的风险转回给公共部门。”④现实中，无论PPP协议的初始设计如何精心，契约的不完全性决定了私人部门在中标PPP项目后，基于政府公共部门对项目建设的最终责任，很可能会以退出合同相威胁，要求对合约条款进行更改，或者增加政府的公共成本投入，或者减少自己依据初始合同而本应承担的风险。而此时的政府出于对项目建设的公共责任，尤其是在大力推行PPP模式的情形下，会比私人部门更在意项目的成败，特别是工程建设项目涉及沉没投资，一旦启动便难以撤回。考虑到如果重要的项目工程中断很可能会受到公众指责，政府往往会尽力避免该类事件的发生，防止更换合同商而导致的项目形象受损，因而，在与私人部门的后续谈判中很容易一再退让，最终被私人部门锁定，通过增加公共资金投入或减少私人部门的风险促使私营合作方继续提供服务。这种类似于“预算软约束”的行为削弱了PPP的风险分担优势，最终导致公共利益受损。

　　可见，尽管PPP模式的初衷在于实现公私部门间的资源互助，进而达到利益共享，但公私之间的合作伙伴关系实则是一个复杂的合约安排过程，公共部门与私人部门在PPP项目的建设和运营过程中，总是体现着利益的冲突与博弈。