作者简介：

　　杨晋玲，云南大学法学院教授。昆明 650091

　　内容提要：

　　《婚姻法司法解释(三)》第11条是借鉴《物权法》第106条的精神所作出的规定，但由于这一条款存在的若干不足，加之我国不动产统一登记制度尚未建立，现行的不动产登记存在公信力不足、不动产登记簿不能反映真实的权利状况等原因，在夫妻一方擅自出卖夫妻共有住房时，不区分投资型房屋与家庭共同生活居住需要房屋，一概依对登记簿的信赖作为善意的判断标准，将会造成对原权利人利益与第三人利益保护的失衡。既然我国《物权法》对不动产与动产善意取得采用统一规定，在过渡时期，司法实践在适用《婚姻法司法解释(三)》第11条的规定时，对构成要件中的“善意”也采用一体解释，以“不知或不应知”为判断标准，同时要求购房者在交易时履行一定的注意义务，即实地查看房屋情况，如属家庭共同生活居住需要房屋必然存在另一权利人的占有事实，这一事实的存在将排斥购房者的善意取得。同时，通过举证责任的设计、主张权利时期的限制，使所有权保护与交易安全两个基本原则得到最佳调和。

　　关 键 词：

　　家庭共同生活居住需要房屋/不动产善意取得/善意的判断标准/善意的一体解释/注意义务

　　标题注释：

　　基金项目：国家社会科学基金资助项目(08XFX010)。

　　文章编号：CN53－1143/D(2014)03－71－11

　　一、问题的提出

　　王泽鉴先生曾言：“动产所有权善意取得制度最可表现法律上的利益衡量与价值判断，”而其所要衡量的“则为所有权保护与交易安全两个基本原则的调和。”①在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第106条统一规定不动产和动产善意取得的情况下，这一说法对不动产善意取得也同样适用。

　　2011年8月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释(三)》)施行，其第11条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”对该条规定，学界存在两种截然相反的看法。赞同者认为，该规定符合物权法的规则，因为婚姻法是民法的基本组成部分，应当与民法的基本规则保持一致。夫妻共同财产是共有财产，应当适用物权法规定的共有规则，否则必然破坏民法规则的统一性，破坏市民社会的正常秩序。②反对者则认为，婚姻家庭住房权应予以优先保护，家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度。③因而《征求意见稿》中原规定的除外条款“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”的规定应予保留，即通过除外条款再平衡善意第三人与原权利人的利益，以向社会昭示法律保护权利人生存权的基本理念。④

　　《婚姻法解释(三)》已施行两年多了，对第11条的争论一直没有平息。从“利益衡量与价值判断”的角度看，这一条的规定是否已经做到了“所有权保护与交易安全”的平衡呢？笔者认为没有完全做到，这并不只是其规定与《物权法》第106条的精神保持一致所导致的，而是因为《物权法》第106条本身的规定即存在着不足(这种不足在立法者眼中也可称为是中国特色的体现)，《婚姻法解释(三)》第11条再依据其精神作出规定更加剧了这种不足，其适用的结果不是“所有权保护与交易安全”的平衡而可能是两种利益的失衡。