【中文摘要】婚外同居补偿协议常被司法界和学界视为合同和财产行为，某些法院也依据合同法处理婚外同居补偿协议引起的纠纷。但这种处理会产生消极的社会效果。从身份法的视角分析婚外同居补偿协议，我们可以发现该协议属于无名身份协议，不属于财产法上的合同，法院受理婚外同居补偿协议案件于法无据。依据公序良俗原则，法院对协议双方均不应予以司法保护。因此，本文建议法院对基于婚外同居补偿协议提起的给付或返还之诉不应予以受理。

　　【中文关键字】婚外同居补偿协议；身份法；无名身份协议；公序良俗；不法原因给付

　　【全文】

　　所谓婚外同居，即我国《婚姻法》第3条、第32条及第46条所指“有配偶者与他人同居”。婚外同居不同于符合结婚实质要件、未进行结婚登记但符合司法解释规定条件的事实婚姻，也不同于无配偶男女两性未进行结婚登记，且不符合事实婚姻条件的非婚同居。婚外同居补偿协议就是婚外同居者就维持或终止同居关系而达成的具有财产补偿内容的协议。

　　婚外同居补偿协议有各种不同的表现形式和类型。我们可以依形式将其分为婚外同居补偿书面协议与婚外同居补偿口头协议，依行为动机将其分为维持婚外同居关系补偿协议与终止婚外同居关系补偿协议，依所涉补偿财产性质将其分为以夫妻共同财产进行补偿的婚外同居协议与以个人财产进行补偿的婚外同居协议。从司法实践情况来看，因婚外同居补偿协议引发的纠纷，大致可分为一方依据婚外同居补偿协议要求另一方支付补偿，一方依据婚外同居补偿协议支付补偿后反悔主张返还或者其配偶主张返还等情形。

　　近年来，各地人民法院处理过不少因婚外同居补偿协议引发的民事纠纷，但因为缺乏明确的裁判依据，裁判见解与结果自然难以统一。最高人民法院曾试图通过司法解释统一该类纠纷的裁判标准，[1]但终因分歧过大而放弃，最终于2011年8月9日公布的婚姻法司法解释（三）删除了相关条文。有关婚外同居补偿协议的法律问题，特别是其效力问题，仍处于学说分歧和裁判各异的状况。针对实务界和学界偏重于从财产法视角对待婚外同居补偿协议，并因此引发相关的司法困境和学术歧见，笔者认为有必要从身份法视角审视婚外同居补偿协议的法律地位，并探求处理婚外同居补偿协议纠纷的合适路径。

　　一、有关婚外同居补偿协议的司法见解与理论学说

　　我们可以通过相关案例发现法官们在对待婚外同居补偿协议效力及案件处理方式中的不同司法见解，也可以通过学术文献发现学者就此问题提出的不同学说。

　　（一）关于婚外同居补偿协议的效力

　　1.有效说。在“岳红云诉李志国支付解除同居关系补偿费纠纷案”中，李志国与岳红云因网聊相识，而后同居，此后为其妻发觉。李志国提出与岳红云分手，岳红云要求支付补偿费，于是两人达成协议，由李志国支付岳红云“分手补偿”10万元，当场支付了5万，剩余5万李志国写了欠据。2010年4月岳红云凭欠据向河北省阜平县人民法院起诉，请求支付剩余的5万元补偿费。该院认定双方签订的经济补偿协议有效，判决被告于判决生效后10日内一次性支付原告补偿费5万元。[2]该案是支持“分手补偿”协议有效说的一则案例。

　　有效说一般将婚外同居关系与财产赠与或补偿关系区分对待。即便婚外同居关系有悖道德，也不影响婚外同居者之间财产赠与或补偿行为的效力。只要财产赠与或补偿行为出于双方真实的意思表示，婚外同居补偿协议或赠与合同就是有效的。

　　2.附条件有效说。该说认为基于婚外同居关系的赠与是否违反公序良俗而无效，须视其动机不同而区别对待。如果赠与的目的是维系婚外同居关系的，赠与合同无效；如果赠与的目的是终止婚外同居关系的，则赠与合同有效。“基于婚外同居关系的赠与合同（遗赠），如果其目的在于终止这种关系，对对方以前的支持、照顾表示感谢或者为了保障其今后的生活需要，就不应该说是对公序良俗的违反；……”[3]这种观点为不少学者所赞同，如蒋月教授也持此种观点。[4]附条件有效说，也可以称之为区分效力说。

　　3.部分有效说。巫昌祯教授在评论广西北流市人民法院审理的“甘甲任夫妇诉卢小燕返还房屋纠纷案”时认为：“丈夫没有权利擅自处理夫妻的共同财产，因为财产中有一半属于他的妻子，如果买房子花了5万元，那么，这里面有2.5万元属于他的妻子。他对于属于自己的那一部分财产的赠与是有效的，而对于属于自己妻子的那部分财产的赠与是无效的。”[5]这种学说基于如下认识：夫妻双方对共同财产享有按份共有权，各享有一半的份额。婚外同居补偿者用夫妻共同财产赠与第三者，侵害了其配偶的按份共有权。

　　4.无效说。在“甘甲任夫妇诉卢小燕返还房屋纠纷案”中，一审法院——北流市人民法院认为，本案讼争的商品房经济来源5万元，虽是甘与罗的夫妻共有财产，但该屋已公示登记为卢的户名，已物权化，原告主张该房是其夫妻共有财产，理由不充分，应予以驳回。甘与卢之间形成的不正当两性关系行为，为社会道德所不容，为法律所禁止。一审法院判决对卢非法所得的商品房予以收缴，上交国库。同时驳回甘、罗的诉讼请求。二审法院——玉林市中级人民法院依然认定“赠与行为无效”，但不追缴收归国库，而是返还受损害个人。[6]

　　在“张正青诉张秀方其他民事纠纷案”中，一审法院——杭州市萧山区人民法院认为，张正青与张秀方之间订立的协议违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。张正青要求确认该协议无效的理由成立。民事行为无效，所得的财产应返还，故张正青要求张秀方返还已支付给张秀方的70万元的诉讼请求符合法律规定。据此判决：张秀方在判决生效后30日内返还张正青人民币70万元。[7]

　　婚外同居补偿协议无效的原因，大致上可分为两种：违反法律的强制性规定；违反社会公共利益（或公序良俗）。在杭州市中级人民法院近期审理的一起财产损害赔偿纠纷案件中，法院认为，夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产，属夫妻共有。丈夫李先生未经妻子孙女士同意将钱款赠与周小姐，属擅自处分夫妻共同财产，侵犯了孙女士的财产权。且李先生的赠与行为本身基于与周小姐的婚外不正当关系，违反了婚姻法的禁止性规定。法官还认为，夫妻之间具有相互忠实的义务，配偶一方擅自赠与共同财产给第三者，违反公序良俗、挑战道德底线是毋庸置疑的。本案李先生赠与“小三”财产的行为因此应当认定无效。[8]

　　归纳以上各说，虽然观点各异，但主要都是从财产法（合同法、物权法）而非身份法视角分析婚外同居补偿协议的效力。因为从财产法视角确定婚外同居补偿协议的效力状况，自然依财产法的规则作出相应的司法处理，司法困境也由此而生。

　　（二）关于婚外同居协议纠纷的处理方式

　　从司法实践的情况看，婚外同居者依据婚外同居补偿协议要求另一方支付补偿的情形并不多见，其诉讼请求也极难获得法院的支持。婚外同居者一方向另一方支付补偿后反悔而主张返还或者其配偶主张返还的情形较为多见，但各地法院的裁判立场和学者见解并不相同，大致上可以分为驳回起诉、返还财产、不予返还财产、收缴非法所得和自然债处理方式等几种。

　　驳回起诉的裁判以不属法院受案范围为理由。“张正青诉张秀方其他民事纠纷案”的二审法院——杭州市中级人民法院撤销了依无效合同返还财产的一审判决，改判驳回起诉，其裁判理由是“不属法院受案范围”：当事人之间的协议名为借贷协议，实为包养协议；本案虽然涉及财产关系，但是这种财产关系依附于包养关系。“张正青起诉的要求保护的财产权并非正常的民事权益，不受法律保护，也不能纳入通过民事诉讼保护的民事权益的范畴。”[9]

　　判决受给付方返还补偿财物的理由是因无效合同或侵权取得的财产应当返还。既然婚外同居补偿协议因违法、违反公序良俗而无效，接受财物者自然应当依《民法通则》第61条、《合同法》第58条和《侵权责任法》的规定返还因无效合同或侵权取得的财产。

　　“张正青诉张秀方其他民事纠纷案”的一审法院和“甘甲任夫妇诉卢小燕返还房屋纠纷案”的二审法院就是遵循这一思路进行裁判的。

　　判决不予返还的理由是赠与有效。南京市鼓楼区的“钱雅诉丈夫吴海洋擅自处分夫妻共同财产纠纷案”中，妻子钱雅以丈夫吴海洋擅自处分夫妻共同财产无效为由，追加其婚外同居者小云为第三人，并要求其返还受赠的21万元款项。法院认为，虽然吴海洋和小云的婚外恋情有悖道德，但两者间的民事法律行为，与其他民事法律行为一样，均受法律同等保护，而法律也没有“当事人不能接受已婚者给付财产”的禁止性规定。因此，小云和其他民事主体一样，有接受他人给付财产的权利。吴海洋私自将部分共同财产给了婚外同居者小云，侵害妻子钱雅对夫妻共同财产的共同所有权。侵害钱雅权益的是吴海洋，与小云的接受行为没有因果关系。此外，小云在接受吴海洋的赠与时，也没有核实对方婚姻状况、款项来源、性质的法律义务。法院认定婚外同居者小云接受赠与有效，未构成对夫妻共同财产的侵害，驳回了钱雅要求其返还同居补偿费的诉讼请求。叶金强在评论本案时认为鼓楼区法院的上述判决结果与“不法原因给付不得请求返还”的民法理论相印证。[10]我国法律和司法解释尚未有“不法原因给付”的有关规定，故依“不法原因给付”处理此类案件仍处于学理探讨层面，法院不可能直接依“不法原因给付”之学理进行裁判。

　　收缴非法所得的依据是《民法通则》第134条第3款和《合同法》第59条的规定。“甘甲任夫妇诉卢小燕返还房屋纠纷案”的一审法院以卢小燕所获房屋为非法所得而予以收缴，但这种做法受到专家质疑，[11]该项判决也终为二审法院撤销。正如王宓、王志华分析的那样，收缴婚外同居者所得财产“过于严格”，“有公权力对民事领域干预过多之嫌”，且“会使其配偶丧失了救济权”。[12]

　　覃远春认为，对婚外同居补偿协议不能从有效、无效、不法原因给付、赠与合同等来理解，也不能视为法律毫不介入的纯粹道德行为，该种给付应当作民法自然债定性并作相应司法处理，依据情形分别驳回受给付方要求强制履行的诉请，驳回给付方要求返还的诉请[13]。

　　纵观有关司法实践，判决受给付方返还原属夫妻共同财产的补偿财物仍属常见立场，但在学界，“不法原因给付说”有成为主流见解的趋势。

　　二、婚外同居补偿协议的法理辨析

　　（一）婚外同居补偿协议属于身份法上的无名协议，而不是合同

　　不论名称、条款如何表述，也不论表现方式如何，婚外同居补偿协议一般都具有两个方面的内容：一方面承认双方之间存在婚外同居关系，另一方面规定一方对另一方进行财物补偿的“义务”。例如在“张正青诉张秀方其他民事纠纷案”中，双方的协议就有“张正青借给张秀方100万元，用于购买杭州市某房产，张秀方用其所有的房产作抵押，并承诺终生不嫁他人，一生做张正青的情人”，“在双方以情人关系相聚期间，在没有专属双方生儿育女协议之前，张秀方不得生育”的内容，还约定了各自的“违约责任”。[14]婚外同居关系是设立财物补偿义务的基础关系，研究婚外同居补偿协议问题决不能将两者割裂开来。如果将两者分开，我们看到的婚外同居补偿协议往往与合同法上的合同（特别是赠与合同）无异，就难以正确判断其性质，这也是不少法官和学者将婚外同居补偿协议混同于赠与合同，适用合同法规则处理婚外同居补偿协议纠纷，从而陷入司法窘境的重要原因。

　　依一般法理，民事法律行为以其行为发生的法律效果性质为标准，分为财产行为和身份行为。财产行为是指旨在发生财产权利义务变动的民事法律行为，主要有物权行为和债权行为，合同行为是典型的债权行为；身份行为是指旨在发生身份权利义务变动的民事法律行为。[15]婚外同居补偿协议，俗称之为包养协议，这种协议属于何种协议？包养、婚外同居行为属于何种行为？财产行为还是身份行为？实务界和学界似乎对此问题未作深入探究。从有关的司法裁判和研究成果来看，将其归入合同（赠与合同、经济补偿合同等）的为多数，将其归入合同也就是归入了财产行为，婚外同居补偿协议适用合同法等财产法规则也就理所当然了。一旦婚外同居补偿协议驶入财产法的通道，依合同法规则，因无效合同取得的财产应当返还也是天经地义的。法官依此规则又难免会作出让包养者“人财两得”的裁判。尤其在中国大陆尚无“不法原因给付”立法的情形下，适用财产法规则处理婚外同居补偿协议纠纷很难摆脱这种尴尬局面。这种尴尬局面在我们预设婚外同居补偿协议为财产行为的时候就已经埋下了隐患。

　　虽然将婚外同居补偿协议归入身份协议会让人感觉突兀（毕竟“二奶”、“小三”不具有合法的身份），但并非没有依据。重婚、有配偶者与他人同居是婚姻法规定的违法行为，属于身份法上的违法行为，如果从广义上理解，就是违法的身份行为。违法的身份行为在分类上仍属身份行为，不会变成财产行为。婚外同居补偿协议基于婚外同居而成立，以婚外同居为其基础关系，是附随于婚外同居的一种行为。尽管我国婚姻法未就婚外同居补偿协议作出规定，但婚外同居补偿协议仍可划入身份法范畴，可以将其视作身份法上的协议，或称之为无名身份协议。

　　将婚外同居补偿协议导入身份法范畴的目的是适用身份法规则处理因婚外同居补偿协议引起的民事纠纷。身份法（即亲属法）是强行法，对当事人而言，因身份的法律要件所生之法律效力，为定型的、法定的，一般不允许自由改变；对法院而言，不能任意扩张身份领域的司法干预范围。身份法的强行性意味着能得到法律强制力保护或司法保护的身份行为必须是符合身份法规定的行为。婚外同居补偿协议在身份法上并无规定，属于身份法上的无名协议，法院审理婚外同居补偿协议纠纷于法无据。经过此番分析，我们就更有理由认定婚外同居补偿协议纠纷“不属法院受案范围”，法院应当驳回凭依婚外同居补偿协议请求给付补偿费或返还补偿费而提起的诉讼。

　　（二）婚外同居补偿协议违反公序良俗，法院不应提供司法保护

　　前已述及，分析婚外同居补偿协议问题不能将婚外同居与经济补偿隔离开来。在现实生活中，婚外同居者一方向另一方支付补偿费可能会假以不同名目，在婚外同居补偿协议中也可能出现不同的用词（如“借款”、“购房款”、“无偿资助费”、“赠与款”），但都改变不了其作为婚外同居或者被包养的对价的性质。婚外同居（包养）与补偿费支付是互为条件的，一方为包养情人而付钱，另一方为钱而同意被包养，并非无偿，婚外同居补偿协议就是这样一种交易协议。这种交易尽管不具有市场化的卖淫嫖娼的违法性质，但其违反公序良俗的性质是一目了然的。如果撇开婚外同居（包养）这一条件，无视其交易性质，只按照其外在形式或外衣（借款、赠与等）来处理，出现强制给付婚外同居补偿费的司法裁判也就不足为奇了。

　　《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”婚外同居补偿协议违反社会公德，损害社会公共利益，或者说违反公序良俗。社会公德、社会公共利益和公序良俗表述不同，其意相近。对违反公序良俗的行为不提供司法保护，符合民法通则的立法精神。法院认定违反公序良俗的行为无效并进行相应司法处理，或者不受理违反公序良俗行为引起的纠纷，都符合立法宗旨。

　　从表面上看，婚外同居补偿协议无效说依据明确、理由充足，但实际上存在诸多问题：一是将婚外同居与经济补偿隔离开来，将婚外同居补偿行为视为财产法上的赠与行为，未能揭示“赠与”、“资助”等外衣下的交易性质。二是通过司法程序将婚外同居补偿协议认定为无效协议，如果判决受给付方返还财产，实际效果是让给付方“人财两得”，法院成了给付方利益的保障者；如果判决不返还财产，又于法无据。这样的审判使法官左右为难。三是浪费司法成本。笔者认为，在双方均违反公序良俗的婚外同居补偿纠纷，法院不予受理，比受理后认定行为无效，更能表明法院对任何一方当事人的不法利益不提供司法保护的立场，并可以避免不论何种裁判都难免有保护一方不法利益之嫌的司法窘境。

　　婚外同居补偿协议有效说、附条件有效说、部分有效说存在更为明显的问题。

　　有效说完全无视婚外同居与经济补偿互为条件的事实，否认婚外同居补偿行为违反公序良俗的实质，将婚外同居补偿协议等同于一般的赠与合同，依此裁判实际上为婚外同居者提供了司法保护，支持了我国婚姻法禁止的重婚、有配偶者与他人同居行为。

　　附条件有效说区分动机分别对待婚外同居补偿协议，其观点仍值得商榷：第一，为建立、维持婚外同居关系而给付补偿，与为终止婚外同居关系而给付补偿，虽然给付的时间和动机不同，但其实质并无不同。一方需要向另一方给付分手补偿费的原因在于双方先前已经存在的婚外同居关系，双方依然是婚外同居与金钱补偿的交易关系。第二，如果认定终止婚外同居关系补偿协议有效，则在一方（包养者）不按协议给付补偿（分手费）时，另一方（被包养者）可凭此有效补偿协议，堂而皇之地向法院诉请强制履行，法院得支持其诉讼请求。如此一来，法院又成了被包养者不法利益的保障者，毫无疑问将助长被包养者索要分手费的行为。笔者无意将婚外同居关系完全等同于包养关系，也无意将婚外同居者之间的一切金钱往来都视为婚外同居补偿或包养费，只是强调法院不能介入这种违反公序良俗的交易关系，不能充当这种交易任何一方的利益保障者。如果一方为终止婚外同居关系而自愿向另一方支付补偿费（分手费），法院并不主动干预；在一方凭补偿协议向法院起诉索要分手费时，法院不应予以受理，更不能以其动机不违反公序良俗为由而认定补偿协议有效，并支持其诉请。

　　部分有效说除了忽视婚外同居补偿协议违反公序良俗的实质之外，还存在明显的错误：夫妻共同财产是夫妻共同共有，而非一人一半的按份共有。

　　依一般民法法理和立法，民事法律行为无效，据此取得的财产应当返还。但在“不法原因给付”的情形下，法院如裁判给付受领方返还给付，将出现充当一方利益保障者的尴尬局面。为维护公序良俗，制裁不法原因给付者，同时也为降低司法成本，各国建立了不法原因给付制度，我国台湾地区“民法”第180条亦有“因不法之原因而为给付者”不得请求返还的规定。不法原因给付以不得请求返还为原则，以可请求返还、追缴为例外。婚外同居补偿协议违反公序良俗，故依婚外同居补偿协议所为给付当属不法原因给付。不法原因给付理论确实为摆脱诸如婚外同居补偿返还之诉面临的司法困境提供了新的路径，因此受到我国不少学者的青睐。但我国迄今为止未有不法原因给付之立法，在此项规则建立之前，法院应当如何妥善处理婚外同居补偿协议之类的纠纷？

　　有专家建议按照自然债务的思路处理婚外同居补偿协议纠纷，因为自然债务的处理方式是提供较弱司法保护的一种方式。覃远春发表的论文建议以民法自然债给婚外同居补偿协议定性并作相应司法处理。[16]尽管以自然债方式处理婚外同居补偿协议纠纷也以法院不予司法保护为特征，但这一观点仍值得商榷：第一，婚外同居补偿协议违反公序良俗，并不能产生债的效力。王泽鉴先生在阐述赌债是否自然债务问题时认为：“赌博系违反公序良俗（学说）或法令禁止规定（判例）而无效，不生债之关系。‘赌债非债’，赢家不享有债权，输家亦不负债务，非属所谓之自然债务。”[17]同理，婚外同居补偿协议亦不能产生自然债务。第二，婚外同居即“有配偶者与他人同居”是我国婚姻法明文禁止的行为，婚外同居补偿因与婚外同居互为条件，其违反公序良俗的性质明显。婚外同居补偿协议并不具备自然债务所需的道德和社会观念的基础。

　　概而言之，法院不能为违反公序良俗的婚外同居补偿协议提供司法保护。倘若将来我国建立不法原因给付制度，则可依此制度处理婚外同居补偿协议纠纷；在无此制度的背景下，应将婚外同居补偿协议定位为身份法上的无名协议（或无名身份协议），并基于身份法的强行法特性考量，以法院受理此类纠纷案件于法无据为由，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

　　（三）给付方配偶不能向受给付方请求返还补偿财物，但共有不动产除外

　　依婚外同居补偿协议为给付后，请求返还给付的诉讼主要有几种不同的方式：一是由给付方以婚外同居补偿协议无效为由直接起诉受给付方，请求返还补偿财物（例如杭州“张正青诉张秀方其他民事纠纷案”）；二是由给付方夫妻双方以侵害夫妻共同财产为由起诉受给付方，请求返还补偿财物（例如广西北流市“甘甲任夫妇诉卢小燕返还房屋纠纷案”）；三是由给付方配偶一方以无权处分、侵害夫妻共同财产为由起诉受给付方，请求返还补偿财物；四是由给付方配偶一方以无权处分、侵害夫妻共同财产为由起诉给付方和受给付方，请求返还补偿财物（例如南京市鼓楼区“钱雅诉丈夫吴海洋擅自处分夫妻共同财产纠纷案”）。给付方及其配偶的返还之诉是否应当得到支持？这里主要涉及以下几个问题：

　　第一，给付方擅自以夫妻共同财产补偿受给付方，是有权处分还是无权处分？

　　有些学者认为这种情形属于无权处分，但梁慧星先生认为：“未得他共有人同意而出卖共有物，出卖人为共有人之一，不属于无权处分，不适用第51条的规定，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，当他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据第150条的规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。”[18]

　　笔者同意梁慧星先生的观点，理由是：（1）处分人自身是共有人之一，有处分权，处分权人处分共有物，是有权处分，将其视为无权处分，不能自圆其说；（2）共有的内、外部关系应当区分，不能将调整共有内部关系的规则适用于外部关系。如果共有人之一未经其他共有人同意处分共同财产的行为为无权处分，则凡涉及共有财产（包括不动产、动产甚至货币）的交易，只要有共有人不追认，均可归于无效，市场交易秩序岂不大乱？

　　依笔者之见，给付方及其配偶以无权处分为由否认婚外同居补偿协议的效力并不恰当，也无必要，因为婚外同居补偿无论有权处分[19]、无权处分，均违反公序良俗，不能得到司法保护。

　　第二，受给付方是否构成对给付方及其配偶的侵权？

　　给付方依婚外同居补偿协议自愿向受给付方给付财物，受给付方接受财物，尽管协议违反公序良俗，具有不法性，但受给付方接受财物的行为不符合侵权行为的特征。给付方擅自将夫妻共同财产补偿给受给付方的行为才是侵害夫妻共同财产的侵权行为。给付方的配偶起诉离婚，请求给付方赔偿损失的，人民法院应予支持。给付方因此严重损害夫妻共同财产利益，其配偶请求分割共同财产的，人民法院可依《婚姻法解释（三）》第4条第1项之规定，予以支持。给付方的配偶径直向受给付方请求返还财产，缺乏事实根据。由此分析，南京市鼓楼区人民法院关于“钱雅诉丈夫吴海洋擅自处分夫妻共同财产纠纷案”的判决应当是符合相关立法和法理的。

　　第三，如果给付方向受给付方给付夫妻共有的不动产，应当如何处理？

　　夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间取得的不动产，未作相反约定，当属夫妻共有，不论该不动产登记于一方还是双方名下，也不论非登记一方是否知情。依《城市房地产管理法》第38条第4项之规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意，不得转让。如果夫妻一方将其名下的不动产（一般不为另一方知情）转移登记到婚外同居者名下，其势必隐瞒夫妻共有的真实情况，或者提交虚假材料（如伪造配偶签名）。如有此种情形，给付方的配偶可以通过行政诉讼撤销不动产转移登记，将已过户到受给付方名下的不动产收回，受给付方不得以善意取得为由进行对抗。[20]

　　在有关的新闻报道和论文中，笔者发现常有将给付房屋与给付购房款混淆的现象。“送房”和“送房款”并不相同，不是一回事。购房款是货币，是特殊动产，给付方向受给付方给付房款，由受给付方购买房屋，不能适用以上的救济方式。

　　三、婚外同居补偿协议纠纷的处理对策建议（一）当前有关纠纷的司法对策

　　当前涉及婚外同居补偿协议的纠纷案件，人民法院的司法见解和裁判结果分歧明显，从不受理或驳回起诉，到受理此类纠纷并认定协议有效、无效或部分有效的都有，裁判返还、不返还或部分返还补偿财物的也有。这种司法局面的存在对司法公平提出了挑战。

　　根据本文的分析，笔者认为在我国尚未确立“不法原因给付”规则的背景下，可以按照以下思路处理婚外同居补偿协议纠纷：

　　第一，对婚外同居的男女双方基于婚外同居补偿协议（不论书面或口头）提起的给付婚外同居补偿或返还婚外同居补偿之诉，应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。其学理依据在于：婚外同居补偿协议是一种身份法上的无名协议（或无名身份协议），身份法的强行法性质决定了法院不能任意扩大身份法纠纷的受理范围，受理身份法上的无名协议纠纷于法无据。不能撇开婚外同居补偿协议违反公序良俗的实质，按照其赠与等表面形式并依合同法规则进行司法处理。人民法院不能为违反公序良俗行为提供司法保护。其裁判依据是《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”的规定。

　　第二，对给付方的配偶以受给付方侵害夫妻共同财产为由提起的返还补偿财物之诉，人民法院应当予以受理，但不支持其诉请。受理上述诉讼的理由是给付方的配偶并无违反公序良俗的行为，没有拒绝受理的法律依据；不支持其诉请的理由是受给付方不存在对给付方的配偶的侵权行为，而是给付方对其配偶存在侵权行为。

　　第三，给付方的配偶以夫妻共有不动产转移登记存在登记材料不实为由起诉不动产登记机关，请求撤销不动产转移登记的，应当受理；查明存在隐瞒不动产共有的真实情况或者提交伪造签名等虚假材料等事实的，裁判撤销不动产转移登记。其裁判依据是《城市房地产管理法》第38条第4项之规定等。

　　（二）通过司法解释和指导案例统一裁判标准

　　最高人民法院于2010年10月16日公布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，其第2条有如下内容：“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”该条款存在以下几个问题：一是仅涉及为解除婚外同居关系所作财产性补偿约定，未涉及为建立、维持婚外同居关系所作财产性补偿约定；二是对支付补偿或返还补偿之诉采取不予支持而非不予受理的立场；三是对合法婚姻当事人提起的侵犯夫妻共同财产权之诉未规定明确的裁判标准。

　　根据本文的分析，笔者建议最高人民法院组织讨论和深入研究婚外同居补偿协议问题，适时制定处理婚外同居补偿协议纠纷的司法解释。该项司法解释可以表述为：

　　有配偶者与他人同居，为建立、维持或解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。给付方的配偶诉请受给付方返还补偿财产的，人民法院不予支持；与给付方离婚时请求赔偿损失，或者请求分割共同财产的，人民法院予以支持。

　　最高人民法院公布指导案例，也能够发挥统一裁判标准的功能。建议最高人民法院发布婚外同居补偿协议纠纷的指导案例。

　　（三）完善相关立法

　　基于本文的研究，笔者认为我国通过立法建立“不法原因给付”制度是必要的。“不法原因给付”制度是解决诸如婚外同居补偿协议纠纷引起的给付请求和返还给付请求诉讼问题较为妥善的对策。建议我国未来的民法典不当得利制度部分规定“不法原因给付”规则。

　　【作者简介】

　　陈信勇，浙江大学光华法学院教授。

　　【注释】

　　[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）（征求意见稿）》第2条有如下内容：“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”

　　[2]王林：《论解除同居关系补偿协议的效力认定与处理》，西南政法大学2011年硕士学位论文。

　　[3]金锦萍：《当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》，载《北大法律评论》第6卷第1辑，法律出版社2005年版，第302~303页。

　　[4]蒋月：《婚外同居当事人的赠与》，载《法学》2010年第12期。

　　[5]李曙明：《“二奶”的房子让人犯了难》，载《检察日报》2002年2月27日第5版。

　　[6]《中国首例夫妻联手告“二奶”案在广西玉林审结》，载中国新闻网，http://www.chinanews.com/2002-04-26/26/l81490.html， 2013年12月20日访问。

　　[7]王宓、王志华：《张正青诉张秀方其他民事纠纷案——因“婚外情”引发债务纠纷案件的处理》，载浙江法院网，http://www.zj- court.cn/content/20130418000022/20130604000293.html， 2013年12月20日访问。

　　[8]韩圣超：《丈夫出钱养“小三”分手还送三十万》，载《浙江法制报》2013年9月30日第4版。

　　[9]同注[7]。

　　[10]《富商妻子要求大学生二奶返还财产法院驳回要求》，载搜狐网（http://news.sohu.com/20051214/n240972097.shtml），2013年12月20日访问。

　　[11]同注[5]。

　　[12]同注[7]。

　　[13]覃远春：《婚外同居补偿的民法自然债定性及规范选择——从婚姻法司法解释三对有关条文的取舍出发》，载《广西社会科学》2012年第2期。

　　[14]同注[7]。

　　[15]陈信勇等编著：《民法》，浙江大学出版社2011年版，第112页。

　　[16]同注[13]。

　　[17]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1997年版，第127页。

　　[18]梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载《人民法院报》2001年1月8日第3版。

　　[19]有些文章认为，如果给付方以个人财产“赠与”婚外同居者，属有权处分，应当认定协议有效。其实不然，给付方以个人财产“赠与”婚外同居者，虽然不涉及夫妻共同财产处分，其行为依然违反公序良俗，法院不能认定该种协议有效。

　　[20]给付方一般并非善意受让人，且未支付合理对价，不具备《物权法》第106条规定的善意取得条件。有论文认为“‘第三者’实际上支付了隐性‘对价’，这种‘对价’没有表现为金钱，而是表现为身体或情感等”，这种观点并不妥当。参见杜志红：《有配偶者赠与“第三者”财产的法律效力分析》，载《西南农业大学学报（社会科学版）》2012年第3期。