作者简介：

　　赵天宝，法学博士，西南政法大学应用法学院副教授。

　　原发信息：

　　《政法论坛》(京)2016年第20165期 第70-82页

　　内容提要：

　　沈家本曾言“不齿即禁锢”，此观点颇有疑问。作为一种资格刑的不齿，在产生时间、适用对象、适用刑期和是否载于律典上与禁锢刑均有区别。不齿因具有确定的适用主体、适用对象和适用刑期，符合刑罚的本质特征，不能仅因未见于历代律典而否定其作为一种刑罚的性质。不齿刑具有惩治教育并举、促进廉政建设、弘扬伦理文化三大功能，与中国古代统治者的政治理念相契合，是其从西周绵延至清代被广泛适用的重要原因。

　　Shen Jiaben once said“Buchi is the same as the imprisonment”,this view is quite questionable.As a kind of qualification penalty,Buchi is different from imprisonment at generating time,applying objects,applying sentence and contained or not in the Law Code.Buchi conforms to the general characteristics of penalty,because it is definitive in the applying subject,objects and sentence.We should in no way deny its nature as one kind of penalty only because it was not found in all previous dynasties’law code.There are three functions for Buchi penalty,namely combination of punishment and education,promoting clean government and ethical culture.It is widely applied from Zhou dynasty to Qing dynasty because of the correspondence with the ruler’s political ideas of ancient China.

　　关 键 词：

　　“不齿”/资格刑/刑罚/功能/“Buchi”/Qualification Penalty/Penalty/Function

　　标题注释：

　　中国博士后第56批面上资助项目“中国古代资格刑研究”(2014M562276)。

　　沈家本在《历代刑法考》中记载：“不齿者，终身屏弃，不复见录。此虽无禁锢之名而即禁锢，勿令仕”[1](P.491-492)大意为，不齿为一种剥夺罪吏终身不得为官的处罚，与禁锢实质相同。这引起了笔者的兴趣，查询现有研究成果，关于禁锢的论著尚有几篇，关于不齿的研究成果几乎付诸阙如。①进一步查阅相关论著，主要有如下两种观点。如有学者认为：“所谓不齿者，用现代话来说，即剥夺政治权利之谓也”[2]；也有学者将“不齿”置于资格刑的范畴下进行论述，②但均未详细论证不齿为何是一种资格刑。本文拟从关于不齿的经史资料出发，论证不齿作为一种资格性曾在历史上长期存在，并通过阐释不齿刑所内蕴的三大功能，给予“不齿”刑一个较为准确的定位。

　　一、“不齿”刑：一种真实的历史存在

　　由于“不齿”刑在历朝律典中尚未查到相关规定，故笔者只能退而求其次，以经史中搜集到的资料为依托，将“不齿”静态的史料表达与动态的案例运行结合起来，力求恢复“不齿”刑之本来面目，以加深对“不齿”刑的理解。

　　(一)“不齿”刑的史料勾陈及释义

　　据《十三经》、《资治通鉴》与二十四史记载，“不齿”的具体案例及相关史料如表1所示：

　　根据下表，计有31件适用“不齿”的案例和29条关于“不齿”的大臣上疏或最高统治者的诏令，可见“不齿”刑在漫长的历史进程中为统治者不断适用。西周时期已有类似记载，如：

　　司徒修六礼以节民情，明七教以兴民德，……不变，命国之右乡，简不帅教者移之左；命国之左乡，简不率教者移之右，如初礼。不变，移之郊，如初礼。不变，移之遂，如初礼。不变，屏之远方，终身不齿(《礼记·王制》)。

　　司圜：掌收教罢民。凡害人者弗使冠饰，而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者，杀；虽出，三年不齿(《周礼·秋官司寇·士师之职》)。

　　这两段史料中的“不齿”即是对那些不从教化或教而不改者实施的，即在3年内或终生不得任官职，明显具有刑罚的特征，应当称为“不齿”刑更为合适。这一点对后世影响很大。如唐朝的教授法规定：“其不率教者，槚楚之，国子移礼部，为太学生；太学又不变，徙之四门；四门不变，徙本州之学；复不变，繇役如初，终身不齿”④。甚至到了清王朝，尚有大臣上书皇帝要求对不法士人处以“不齿”刑：“必变今之法，行古之制，将治宫室、养游士，百里之内，置官立师，讼狱听于是，军旅谋于是。又将简不率教者，屏之远方，终身不齿。毋乃纷扰而不可行?”⑤可见，无论是西周、唐朝还是清朝，不齿刑的处罚主要是针对那些教而不改之人，使之终身不得为官，亦即剥夺其为官的资格。因此，“不齿”作为资格刑在历史上客观存在并绵延至清末当不会有太大疑问。

　　从前面关于“不齿”刑的史料统计表可以看出，“不齿”在古代史籍中主要有两个意思：一是在一定期限内不再录用或叙用为官，系法律意义上的资格刑惩罚，即“不齿”刑。如西周初年周公为了惩罚被迫参加武庚叛乱的霍叔，而“降霍叔于庶人，3年不齿”(《尚书·蔡仲之命》)。因为若仅“不齿”而言，理解为极端鄙视尚可说通，加上“3年”则就不仅仅是道德意义上的评价，而是法律意义上实实在在的资格刑了。因为此处的“不齿”不仅包括罪吏现有官职的免除，而且更重要的是还涵盖“在一定期限内或终身不得为官”之意，更符合刑罚的特点，是故这种对人未来做官的权利予以剥夺的处罚，是一种实实在在的作为刑罚手段的资格刑，而绝非只是道德意义上的评价。二是表示极端鄙视，当属道德评价意义上的“不齿”，这种用法持续至今，无须多论。

　　(二)“不齿”刑与禁锢刑辨正

　　由于不齿刑与禁锢刑关系密切，有必要对二者进行辨析，以加深读者对不齿刑的进一步认识。沈家本曾言：“不齿者，终身屏弃，不复见录。此虽无禁锢之名而即禁锢，勿令仕”[1](P.491-492)。沈先生的观点既有正确的一面，也有不足之处。说其有正确的一面，主要理由有三点：一是不齿刑和禁锢刑的适用对象基本一致，均为现任官吏群体及将来可能成为官吏的士人，尽管这些士人多为现任官吏的子孙及亲属；二是不齿刑和禁锢刑的处罚结果类似，均为剥夺罪吏一定期限内、终生甚或几世后代不得为官的资格；三是从总体或原则上来理解这句话也无大碍。从这个意义上来讲，沈家本的断言有一定道理。

　　细心推敲，沈家本的说法也有不足的一面，因为不齿刑和禁锢刑还有以下区别：

　　首先，不齿刑的产生早于禁锢刑。据现有史料，不齿刑最早出现于西周初年，周公东征之后“降霍叔于庶人，三年不齿”(《尚书·蔡仲之命》)。而禁锢刑若以意思相同的“锢”刑为准的话，最早出现于春秋时期，郑国大臣子反请求郑王对背叛郑国逃亡晋国的大臣巫臣处以“锢”刑，即“晋人使(巫臣)为邢大夫，子反请以重币锢之”(《左传·成公二年》)；还有对晋国权臣范宣子对乐善好施、多聚士人的大臣栾盈两次实施“锢”刑，即“会于商任，锢栾氏也”(《左传·襄公二十一年》)和“会于沙随，复锢栾氏也”(《左传·襄公二十二年》)。真正以“禁锢”二字出现的禁锢刑最早出现于西汉前期，即汉文帝时“吏坐赃者，皆禁锢，不得为吏”(《汉书·贡禹传》)；汉景帝“中元年，……四月乙巳，赦天下，赐爵一级。除禁锢”。(《史记·孝景本纪第十一》)以此推测，不齿刑比与禁锢刑相同意思的“锢”刑出现早约四、五百年，与“禁锢”刑最早出现的西汉文景时期则早约一千年。这说明不齿刑在历史上的出现早于禁锢刑，可以认为是禁锢刑的前身。

　　其二，不齿刑和禁锢刑在是否见于历代律典上略有不同。爬梳现存的《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》，确实未找到不齿刑和禁锢刑的相关规定，但在出土的张家山汉简《二年律令》中却有关于禁锢刑的规定：“贼杀伤父母，牧杀父母，欧(殴)詈父母，父母告子不孝，其妻子为收者，皆锢，令毋得以爵偿、免除及赎”[3]。这说明禁锢作为一种刑罚，在汉初的吕后执政的第二年(公元前186年)已经开始实行。南北朝南朝梁代时，“士人有禁锢之科，亦有轻重为差。其犯清议，则终身不齿”；⑥南朝陈武帝时，“其制惟重清议禁锢之科。若缙绅之族，犯亏名教，不孝及内乱者，发诏弃之，终身不齿”⑦。这两段史料中的“科”是从汉代就开始采用的一种立法形式，目的是弥补律令的不足。由此看来，南北朝时禁锢刑曾被以“科”的形式进行立法。这是不齿刑与禁锢刑在立法形式上的区别。除此之外，不齿刑和禁锢刑的施行多以最高统治者的诏令、敕、谕等形式予以颁布。如南北朝北魏高祖下诏对大臣陆叡处以“听自死别府，免厥孥戮，其门子孙，永世不齿”⑧；唐玄宗亦曾“诏自今内外官有犯臧至解免以上，纵逢赦免，并终身不齿”⑨；宋太宗后期也曾敕令将益州暴民李益之子李仕衡除名：“诏除籍，终身不齿”⑩。又如汉武帝时“诏令民得买爵及赎禁锢，免臧罪”；(11)汉灵帝时也“赦令诏书，吏民依党禁锢者赦除之”；南北朝北魏肃宗时，主政的皇太后诏曰：“清议禁锢，亦悉蠲除”(12)；南齐高帝曾下诏将放荡不羁的文人谢超宗处以“免官如案，禁锢十年”(13)；唐太宗李世民对宇文化及等逆臣“诏曰：……其子孙并亦禁锢，勿令齿序”(14)；宋太宗时“诏江南、两浙、荆湖吏民之配岭南者还本郡禁锢”(15)；明神宗时“以旱诏中外理冤抑，释凤阳轻犯及禁锢年久罪宗”(16)；清世宗雍正帝“谕曰：‘塞思黑之妻逐回母家禁锢’”(17)。此外，大臣上奏表要求禁锢某人之例甚多，皇帝或最高执政者也往往以诏令等形式予以准奏。由此看来，关于不齿刑或禁锢刑的律典规定虽少，但特别法——出自最高统治者诏令、敕、谕却是枚不胜举。因为在中国古代社会里，这些特别法的规定之效力是高于律典的，所以二者在实际的政治生活中是作为一种刑罚确实存在的。在此点上，笔者同意廖伯源先生将禁锢视为一种刑罚的观点[4]。有些学者认为禁锢是一种行政处分[5]，可能就是基于律典中缺乏明文规定而得出的，笔者以为这种观点有失偏颇，因为诏令、敕、谕等也是历朝法律形式的一种，况且禁锢刑还进入过《二年律令》和南朝的“科”，加上不齿刑和禁锢刑能够剥夺一个人终生甚至几代人不能为官的资格，符合刑罚的本质，行政处分是没有如此严厉的惩罚的。因此，无论是不齿刑还是禁锢刑，作为古代的一种资格刑的刑罚应当是比较确定的。

　　其三，不齿刑和禁锢刑的刑期类别也略有不同。不齿刑的刑期见之于史籍的包括三类：不齿3年，不齿终身和永世不齿。对此分类后有详述，此处不赘。而禁锢刑的刑期则更为丰富，有禁锢3年的规定，“按晋律，犯免官禁锢3年”[6](P.334)[1](P.496)；东晋时亦有“长吏以父母疾去官，禁锢3年”(18)的新制。有被禁锢5年的，如南朝齐高祖年间的谢拙因放荡不羁，“又以家贫乞郡，辞旨抑扬，诏免官禁锢5年”。也有被禁锢10年的，如南北朝齐朝年间的王诩与阴玄智“坐畜伎免官，禁锢10年”；(19)南北朝刘宋时期的沈怀文因不愿按时赴任，“为有司所纠，免官，禁锢10年”(20)等。被禁锢终身的则更多，如东汉时期的清议派首领之一的李膺等人因大将军窦武等的上述求情，才使“帝意稍解，乃皆赦归田里，禁锢终身”(21)；南北朝时期齐朝的宣德太仆刘郎之，“坐不赡给兄子，致使随母他嫁，免官，禁锢终身”(22)；唐朝中宗时的宰相桓彦范在遭到武三思的排挤陷害后，“遂流瀼州，禁锢终身，子弟年16以上谪徙岭外”(23)。需要说明的是，宋代以后多用“禁锢”表述，此处禁锢的意思多为禁锢终身，如南宋度宗时期的大臣朱善孙因“督纲运受赃4万5千，诏特贷死，配三千里，禁锢不赦”(24)；明朝弘治年间，“晋府宁化王钟鈵淫虐不孝，勘不得实，再遣珊等勘之，遂夺爵禁锢”(25)；清朝嘉庆年间，“禄康、裕瑞失察属人从逆，发盛京禁锢”(26)等等。最重的就是禁锢几世，一般为禁锢二世、三世，即不仅处罚本人，还会连及子孙不能为官。如东汉时贪赃的官吏按规定应被处以禁锢三世，安帝年间，“陈忠上书解臧吏三世禁锢，事皆施行”(《东汉会要》)[6](P.51)。之前亦有“清河相叔孙光坐臧抵罪，遂增锢二世，衅及其子。”(《后汉书·刘般传》)[1](P.495)这说明叔孙光因坐臧被处以禁锢二世之处罚。由此可见，禁锢刑的刑期比不齿刑的刑期规定的更为细致，适用也更加方便，这符合立法发展的一般规律，也能侧证禁锢刑是不齿刑的进一步发展。

　　其四，不齿刑和禁锢刑的适用对象亦有所不同。不齿刑的适用对象主要是官吏或被官吏株连的直系父族子孙以及一些率而不教之人，而禁锢刑的适用对象要复杂且广泛些。就现有史料来看，禁锢刑的适用对象在汉初包括贾人、赘婿和臧吏，如汉高祖时“禁人二业，锢商贾不得宦为吏”(《后汉书·桓谭传》)，可能是古代重农轻商之观念所致；文景时期也有类似记载，“贵廉洁、贱贪污，贾人、赘婿及吏坐臧者皆禁锢不得为吏”(《汉书·贡禹传》)，其余时期则适用对象均是官吏及其株连之人。此外，禁锢刑适用对象的范围与不齿刑适用对象的范围相比较而言，禁锢刑株连的范围更广。汉章帝时曾下诏解除禁锢罪吏三属，即认为“一人犯罪，禁至三属”(27)对官吏的惩罚过于严厉，“三属”按程树德考证“谓父族、母族及妻族”[6](P.51)。汉灵帝时期士人与宦官的斗争造成党锢之祸，“诏州郡更考党人门生故吏父子兄弟，其在位者，免官禁锢，爰及五属”(28)。“五属”程树德先生“谓斩衰、齐衰、大功、小功、偲麻也”[6](P.51)，意思是对党人实施禁锢刑的范围扩大到五服以内的亲属，而罪吏的门生、故吏也被株连，“则更不止五属”[1](P.494)。禁锢刑株连之广，为世所罕见，可见汉朝统治者对士人的打击何其惨毒。东汉清议派的领袖陈蕃和李膺均被害致死，对陈蕃“徙其家属于比景，宗族、门生、故吏皆斥免禁锢”(29)，对李膺“妻子徙边，门生、故吏及其父兄，并被禁锢”(30)。原因是禁锢一人已不能满足统治者的需要，加上政治斗争的残酷本质，使得禁锢刑的范围被扩大到罪吏的五属、门生及故吏，禁锢刑成为党争利用的工具。

　　总之，沈家本的观点不足之处在于，不齿并非只有一种刑罚种类“不齿终身”，还有不齿三年和永世不齿两类可见于史籍；不齿也并不仅仅是“虽无禁锢之名而即禁锢”，而是与禁锢在适用对象、适用种类、适用范围及是否曾见之于律典上均有所区别。二者之间比较准确的关系定位应是：不齿刑是禁锢刑的前身，禁锢刑是不齿刑的发展；禁锢刑产生后不齿刑并未马上消失，而是与禁锢刑并存至清，只不过从汉代至宋代二者曾交互适用，宋以后不齿刑几近淡出人们的视野(案例极少)，这也侧面说明禁锢刑在宋以后发展更为强劲。