作者简介：

　　王新霞(1970- )，女，甘肃靖远人，兰州城市学院社会管理学院副教授，从事法律文化研究。兰州 730070；任海涛，华东师范大学法学院。上海 200241

　　原发信息：

　　《兰州大学学报：社会科学版》2016年第20161期 第134-140页

　　内容提要：

　　司法智慧的运用体现了一国法律实际运作状况。清代优秀法官综合运用法律技巧、社会知识、文化知识断案，这是其司法智慧的体现。这些司法智慧得以形成，受到客观条件、主观条件、社会条件以及司法价值取向等因素的影响。今日社会也需要司法智慧运用，古代经验为我们今天司法智慧运用、司法人才培养模式、司法水平提高等方面提供了有益启示。

　　The use of judicial wisdom reflects the true condition of a nation's legal performance and effectiveness.In the Qing dynasty,judicial wisdom was embodied in the integrated use of legal expertise,social knowledge and cultural awareness in lawsuit settlement.The formation of judicial wisdom was contributed by the subjective and objective factors,the social conditions and the value orientations.Review of all these factors can function as a reference for modern societies in pursuing judicial wisdom,training judicial personnel,and improving judicial practice.

　　关 键 词：

　　古代司法文化/法官/司法智慧/司法改革/法治/ancient judicial culture/judge/judicial wisdom/judicial reform/rule of law

　　标题注释：

　　兰州城市学院校长科研创新基金项目；上海市哲学社会科学规划项目(2013EFX001)；国家社科基金重大项目“法律文明史”(11&ZD081)。

　　从某种意义上说，司法活动比立法活动更加复杂。立法者按照立法理论和内部逻辑就能制定出一部“不差”的法律，立法者面对的是相对静态的、无变化的对象。而司法者面对的是一个变动不居的社会、情况各异的案情、主观认识不同且不断变化的当事人。因此，司法者在解决法律案件时，应该综合运用法律的、社会的、文化的等多方面知识，才有可能“较好”地解决案件，司法者为了解决案件而恰当地运用各种知识解决案件，就是司法智慧。

　　从现存清代判牍①来看，优秀司法者综合运用法律知识、社会知识、文化知识等司法智慧来断案，较好地达到了法律效果和社会效果的统一。本文研究清代优秀官员司法智慧的具体内涵、形成原因及现代启示。虽然这些司法智慧生成和运用于古代社会，但是对于今天也有一定的参考价值。本文研究的判牍是当时判决中的优秀代表，我们不否认当时还存在一些蹩脚的官员和蹩脚的判决，我们是为了“取其精华”，因此仅仅选取流传至今的高水平法官的判决加以研究。有学者认为这些“精选判牍”带有传奇色彩，“显然与诉讼档案中所见的情况大相径庭。”[1]我们认为此说不够全面，古代官吏与今日法官群体一样，参差不齐，优秀的判牍不可能是完全杜撰的，至少能够反映这些法官处理案件的大体情形。因此，笔者研究这些“精选判牍”并从中得到对今天的启示，不是缘木求鱼，而是“择优选材”。

　　一、清代官员司法智慧的表现

　　(一)运用法律技巧的司法智慧

　　法律技巧是运用法律条文解决具体案件的能力，知道法律条文内容还不足以解决纷繁复杂的案件，因为“徒法不足以自行”。古代智慧的法官们善于运用高超的法律技巧来解决案件。

　　古代法官经常运用的法律技巧，是从西周开始沿用到清代的“五听”制度，《周礼·秋官·司寇》所说“五听”是指“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。”[2]这种技巧是通过当事人的感官反应来断定其真假，此种技巧在“神判”制度没落、侦查技术没有发展起来的古代是非常重要的技巧，但是也只有经验丰富、世事洞明的法官才能灵活运用。

　　清代名臣张船山任山东莱州知府期间，即墨县上报一起命案，犯人王小山已经交代是自己所为，且在州府大堂完全承认，若是一般官吏直接批复了事。但是张船山明察秋毫、细致入微，他观察王小山虽然言语承认，但是观其面容、闻其气息，又是一个柔弱无能、胆小怕事之辈，实在不像杀人狂徒[3]329。张船山凭这种感受，断定此案另有隐情，后来经过努力侦查，果真证明王小山是冒名顶替，并非真凶，这是古代法官对“五听”制度运用的典范。

　　古代法官运用的第二种法律技巧是“声东击西、出其不意”的“诈”术。通过“五听”之法或者逻辑推理，法官虽有“内心确信”，但是如果没有相关证据佐证，实难定案。要想让当事人自己“吐露实情”只能使用“诈”术。民间传说宋代寇准为了撬开谋害“杨家将”的潘仁美的嘴，假造“阴曹地府”审判，取得证词，虽具有传奇色彩，但证明了司法“诈”术是古代法官常用的一项技巧。还以张船山审理王小山冒名顶替凶手案为例，法官虽然已经内心确信王小山应该不是真正凶犯，但是要想让犯人主动交代还要费点心思。张船山先是和言细语、耐心盘问，但是王小山一口咬定自己是杀人犯。张船山于是改变策略，不问案情，却和他闲扯一些别的事，待他不备时，突然说：“你不是杀人犯，我已知道底细了，杀人是要偿命的，你也敢冒称?”[3]329事发突然，王小山猝不及防，便供认自己为了给父亲还二百两银子的债务而为债主冒名顶替的事情。

　　从心理学上讲，“五听”之法与司法“诈”术是有机结合的。前者是司法者“以静制动”，根据“有备而来”的当事人或者疑犯的表现、言辞、反应判断其真伪，这是第一步。如果法官发现破绽以后，就应该主动出击，采取“以动制静”的策略，制造突发、紧张情景，因为从心理学上讲，再狡猾的人在事发突然、十分紧张、恐慌害怕的气氛中，是来不及编造谎言的。以上两种技术结合能够巧妙地侦破案件。

　　第三种法律技巧是“案情分析”技巧。许多案件，表面上和实质上可能是有很大出入的，需要法官结合具体情境进行分析。例如，清代于成龙一次在路上遇到有人抬着一个担架，不断换人抬，随行人还不断用手掖被子，差人去问，回禀说：“床上所抬是我妹妹，病危，抬回婆家治病。”于成龙暗遣人跟踪，看到担架抬到一个农户家中，两个男人来迎接。于成龙分析道：此间必有蹊跷，几个男人不断换人说明担架上绝非只有一个妇人；不断有人掖被子，更表明担架上非是光明正大之物；如果是迎接病危妇女，理应是女人来迎接，不应该是男人来迎接。基于此种分析，于成龙派人缉拿，抓住一伙正在转移赃物的强盗[4]。此案在清代影响甚广，被蒲松龄编成《聊斋志异》中的故事《于中丞》。

　　第四种法律技巧是法律解释技巧。如果严格适用法律会出现个案不公正，那么法官就必须对法律进行解释。于成龙处理“葬母”[3]45-47一案时充分运用了法律解释技巧。夏氏嫁到范家，生育儿子范甲后丈夫去世，因家贫无力养子，改嫁华家，生育儿子华甲，丈夫也早逝。由于华家家境殷实，夏氏没有再改嫁，抚养二子成人。三十年后，夏氏临终前留下遗言，仍愿归葬范家。根据法律条文，妇女改嫁者即与前夫家断绝联系，没有亲属关系(前夫之子也无“五服之礼”)，应该与华甲之父合葬。范甲以母亲遗言为据，上诉至州府。于成龙见此案特殊，在判词中写道：“然律文重外形不重内质；重事实不重心思。盖外形易见，心思难知。故有司断案，亦不能纯略迹原情。”[3]45于成龙的意思是说，法律条文是死的，只能规定个大概情况，具体案件纷繁复杂，法律条文不加解释的适用，其效果不好。于成龙分析本案认为，夏氏改嫁不是不愿守寡，而是因为范家太贫穷，不改嫁可能会把儿子饿死，这一点从她第二任丈夫死后由于有钱抚养孩子就没有改嫁可以看出。同时，从临终遗言也能看出，夏氏是忠于第一任丈夫的。因此，就不应该完全拘泥条文，完全断绝夏氏与前夫家的关系。夏氏依律葬于后夫祖坟。但是，允许前夫之子范甲履行亲生子孝心，服斩衰三年，并仿古人“魂葬之礼”将夏氏生前衣服附葬于前夫之墓，并许称“范夏氏”。

　　(二)运用社会知识的司法智慧

　　中国古代法官除了运用法律技巧断案以外，运用社会知识断案也体现了他们高超的司法智慧。许多案件当事人为了实现自己的主张不惜编造故事欺骗法官，如果缺乏社会经验则有可能会做出错误判决。综合运用社会知识判断案件事实，是古今法官都应该具备的素质。

　　古代法官用来断案的第一类社会知识即为日常逻辑，许多案件初看起来是一回事，仔细分析后可能会发现其中违背逻辑之处。袁枚曾经受理一案——“子比母大”[3]146-147，寡妇沈金氏十九岁守寡，却要收一个二十一岁的远方侄儿为嗣子，把呈文递到袁枚手中，看似天衣无缝。袁枚认为此事违背生活逻辑：第一，法律既已规定“凡夫亡无子者，准择立族中昭穆相当者为嗣子”，如果立嗣符合法定条件无需禀告自然生效，如果不合法定条件禀报也不会批准；第二，母亲倒比嗣子要小两岁，甚为可疑者也；第三，立嗣事关重大，必先得族长、房长同意，而呈文都未提及，违反日常逻辑。故此，袁枚对呈文转送其本族处理。本案中的寡妇与嗣子以为袁枚为他乡之客，不谙本地情形，似好欺骗，但是稍微分析即知与生活逻辑违背。

　　第二类社会知识即为人性与人情。日常案件起于常人洒扫应对之间，依人性、人情这些生活经验不难判断真伪。清代名臣端方处理过一个案件——“天生两对”：周家大公子愚蠢丑陋，二公子聪明英俊，屈家正好相反，大小姐聪慧贤淑，二小姐粗糙蠢笨，于是双方父母做亲时约定周大公子配屈二小姐，周二公子配屈大小姐，也免得“骏马痴汉，巧妻拙夫”。但是，周父是个极迷信的人，拿了两对生辰八字去找李瞎子推算，凡是这种瞎子都是胡说八道的，只说是要大配大的，小配小的，才会平安无事，否则祸及双方父母。于是周父跟屈氏家长说了调换之事，对方也同意了。周父给大儿子迎娶屈大小姐那天，周二公子与屈大小姐私奔，被巡夜士兵抓来见端方。按礼法而言，孩子成婚需遵“父母之命”也没有不从的道理，法官也不应该多加干涉。但是端方认为周父的安排过于荒唐，有违人情人性，于是判决，才子仍许佳人，痴儿还配陋妇。端方利用法律之外的人情人性来断案，取得了很好的社会效果。这一案虽不如杭州太守“乱点鸳鸯谱”出名，但是有异曲同工之妙。

　　第三类社会知识为特殊的个人经验。每个人都有自己特殊的经验和知识，这些个性化的知识对于判断案件是非具有重要作用。袁枚任沐阳县令时审理过一起“七月生子案件”，颇受时人称道。当地有个人叫王关全，娶妻七个月便诞一子，多事者偏说此子非王之骨肉，王关全便要拿菜刀杀母子，该案闹到公堂。袁枚判道：“查男女媾精，万物化生。期间迟早，或有不同。大抵自七月至十三月，无不可生者，非必十月也。”袁枚列举历史上诸多名人都是七个月诞生，、批评王关全无知、批评造谣者不肖。王关全将儿子带回家，好好培养，后来得中举人[3]91-93。包拯也曾断过一案，妻子在厢房烧饭，路过庭院，端到堂屋给丈夫吃，丈夫吃了几口便死了，公公状告儿媳谋杀亲夫，包拯实地考察，发现庭院中有一株紫荆花树，花瓣飘洒，断定是紫荆花粉毒死了丈夫，后经试验果真如此[5]。由此可见，法官个人独特的经验和知识也是断案中重要的智慧。

　　(三)运用文化知识的司法智慧

　　古代著名法官大都饱读诗书，他们积累的丰富的文化知识也是重要的司法智慧。

　　第一类文化知识是儒家经义。隋唐以后，官吏大都经过科举考试而入仕，对于儒家经义十分通晓且身体力行，无不贯彻于审案理讼之中。如于成龙审理的“萱宝”一案，甲与乙是好朋友，甲因抗清而战死沙场，留下遗孤萱宝，乙投靠清军做汉奸而升官发财。萱宝成年后，乙却想娶萱宝为妾，此事引起公愤被呈公堂，于成龙判道：“须知朋友为五伦之一。朋友之子女，即己之子女。己所不欲，勿施于人……色欲熏心，灭伦欺友，不特名教所不容，亦抑国法所不宥……”[3]12-13此处法官以“五伦”为分析案件根据。袁枚也曾审理“遗产”一案，父亲死后，都已经中秀才的三个儿子为争夺财产互相揪扭到公堂，袁枚一听此讼，不问财产，先治三人不孝之罪(父亲去世，儿子应该料理丧事，否则即为不孝)，判决将三兄弟交给学馆拘押，听候治罪。此处袁枚是依照儒家“孝道”判案。可见，儒家经义是古代法官判断案件是非的重要标准。

　　第二类文化知识是奇闻轶事。儒家官员除了饱读诗书外，还会广泛涉猎各类奇书、稗官野史，各种奇闻轶事也时常帮助处理案件。袁枚在任上元县县令时，一天突发龙卷风，民女甲被刮至八十里外村庄，第二天被人送回。甲未婚夫是个秀才怀疑此事虚假，到官府要求退婚。袁枚取出元代郝经著《陵川集》，内里有女子被风吹六十里后来嫁给了宰相一事。该秀才一见转怒为喜，欢欢喜喜回家准备结婚[3]81。如不是袁枚平时博览群书、博闻强识，恐怕只凭一张巧嘴也是无法说服秀才的。奇闻异事对于化解案件纠纷，有时确有四两拨千斤的妙用。

　　第三类文化知识即为科学常识。古代社会迷信色彩浓厚，遇到当事人因为迷信而产生纠纷的案件，饱读史书的官吏能够利用科学常识加以辨析。袁枚做江浦县令时候，有乡民来告邻居刘氏养金蚕，于暗中取他家财。袁枚审理此案判决中认为，“蛊”是一种毒虫，但是《洗冤集录》中有明确记载，各种毒虫相互吞食活到最后者为毒甚烈，即为“蛊”，但是此物并无“升天入地、勾人性命、吸人钱财”之力[3]122-123，故此控诉不能成立。还有一次，有人向袁枚告发有一个风水先生利用风水杀害自己家人性命，袁枚判道：既然是他用风水杀人，“则尔即以其人之道，还治其身可矣……汝但看全邑中，凡是家之荣枯富贵其人之生死寿夭，果在风水否乎?若在风水，则风水先生早择最吉祥之地而据之。至今为宰相，为督抚矣。何至贫苦犹昔?”[3]70可见，科学常识也是法官断案的重要智慧。