十八大报告明确提出构 建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行体系。十八届三中全会决定进一步指出：完善行政执法程序，规范行政自由裁量权，加强对行政执法的监督。这是法治中国建设的必由之路，也是当下深化行政执法体制改革的主要内容。法治的精髓在于制约与监督国家公权力，但每个国家选择的路径各有千秋。立足于我国宪政体制安排，如何强化检察权对行政权的制约与监督，规范行政权的正当运行，应成为紧迫的研究课题。

　　一、理念：行政执法检察监督是制衡行政权的需要

　　（一）法律监督是我国检察权的本质属性和核心职能

　　理论和实务界对中国检察权本质属性和核心职能长期争论不休。大体上形成了行政权说、司法权说、行政和司法双重属性说、法律监督权说、检察权包含监督权说以及检察权不同于监督权等各种观点。［ 1 ］对这一问题争论的实质在于明确检察机关在我国宪政体制中的地位。概括而言，上述大致可以分为赞成和反对两种立场。赞成者认为应从我国宪法、检察院组织法和基本法文本来诠释检察权的本质，坚持我国检察院的法律监督地位，主张法律监督是检察院的本质、特点或功能。［ 2 ］反对者主张检察权的基本职能是公诉，以公诉权为主要内容的检察权在本质上和终极意义上应属于行政权，与法律监督权并无必然的关联性。［ 3 ］甚至认为我国检察机关不存在法律监督权能，主张应以公诉权为核心建构我国的检察制度。［ 4 ］

　　从学术研究的思路上说，主张以公诉权为核心内容构建我国检察制度的研究思路，是以西方为蓝本的法治现代化进路，其目的是取消我国检察权的法律监督职能，显然已偏离了我国宪法的原点目的和价值。有学者把这一西化的法学研究思维偏向称之为“追访型法治进路”。 ［ 5 ］在英国，公诉权与检察权几乎是同一概念，在美国检察机关是行政机关，检察权属于行政权，不具有也无法承担法律监督职能。在诉讼中侦查、公诉、审判是相互制约的关系。中国的权力控制结构和历史文化传统等因素与西方不同，检察机关是相对独立的国家机关，检察权与行政权、审判权是平行关系，并对二者进行监督。法律监督始终是检察权的本质属性和核心职能。正如有学者指出：“如果说以公诉为特点的检察权制度来源于西方，则法律监督权具有相当大的中国元素。”［ 6 ］

　　（二）民生时代行政权是最需要受到监督的国家权力

　　行政权是社会生活中掌控公共资源最多、干预能力极强的国家权力之一。行政权力拥有行政检查、行政征收、行政处罚、行政强制等严厉的手段，运用国家强力来处理大部分属于人民内部矛盾的事情，直接影响公民的人身权和财产权，如实施错误或适用失当，会带来严重的伤害，而且这种伤害常常表现出事后难以完全弥补的特点。在民生问题成为时代主旋律的今天，政府承诺“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”保护公民的基本权利就成为法治的紧迫任务。

　　“实践证明，对公民合法权益侵害最多的也就是来自行政机关，而公民合法权益遭受行政机关侵害很大程度上与行政机关缺乏经常性、有效性的监督，违法行使权力或滥用权力有关。”［ 7 ］改革开放以来，以利益为导向的改革，推动着中国社会转型，拉动 GDP 的增长成为激励行政执法的内动力。在效率优先兼顾公平的价值观指导下行政权的膨胀是必然的。相比较而言，审判权不直接分配社会资源，是相对弱小的权力，对公民权利侵害相对较小。因此，检察机关应转变长期以来仅停留在诉讼监督的观念，加强对行政权的监督，应成为保护公民基本权利，维护宪法和法律统一实施的必不可少的环节，防范和纠正行政权的滥用和误用应成为法律监督的首要任务和重心工作。

　　（三）对行政权的检察监督符合我国宪政安排

　　宪法最本质的特点就是控权。以控权为己任的法律监督所体现的正是我国宪法最本质的精神。人民检察院是国家的法律监督机关的宪法定位，首先表明在人民代表大会之下，检察权作为一项相对独立的国家权力出现，与西方国家将检察权附属于行政权或司法权的政体结构不同，是与行政权、审判权、军事权平行的国家权力。宪法赋予检察机关检察权的核心职能是控制公权力，作为法律监督机关是国家层面的，而不是地方的；是法律监督机关而不仅仅是一个公诉机关。中国的检察制度是一项具有中国特色的政治制度和司法制度，检察机关的法律监督权源于人民代表大会的监督权，是由国家权力机关的法律监督权派生的专门监督职能，其依据是宪法的概括性授权。

　　宪法之所以如此安排，是因为我国一切权力属于人民，而人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会。人民代表大会组织各级国家机关，并监督体现人民利益的宪法、法律能够得到统一的实施。人民代表大会制更能体现人民主权的原则和权力监督的要求，是适合中国国情的根本政治制度。但人大的监督侧重于抽象监督，难以对具体的执法活动进行有效的监督，为保证其他国家机关忠实地履行宪法、法律，检察机关被宪法确立为与其他国家机关并存的六大国家机关之一，独立行使检察权，履行法律监督职权。它已经不再是西方传统中的公诉机关，虽然它仍然具有公诉的职能，但更重要的是拥有法律监督权，对其他机关和人员进行法律监督。

　　（四）检察权对行政权控制的着力点在于监督

　　按照分权产生制约，授权产生监督的理论，检察权对公权力的控制亦有制约模式和监督模式。在理论界已有学者提出，中国法治建设中要注意区分权力制约和监督。［ 8 ］从逻辑内涵而言，权力监督具有单向性、外在性和程序性。而权力制约则具有双向或多向性、内在性和实体性。

　　总体而言，检察权的职能包括诉讼职能和监督职能。检察权的不同职能，体现着检察机关行使权力的动机、目的和手段的内在联系。检察机关行使诉讼职能，是因为它享有诉权，以当事人的身份参加诉讼是为了保护其代表的实体利益或有权保护的实体权利。依据“无诉无审判”的诉讼原理，行使这一职能与法院审判权是相互制约关系。检察机关行使监督职能，是因为它享有法律监督权，以监督者的身份督察、纠正公权力行使者的违法犯罪行为，保持公权力的廉洁性、公正性。显而易见，检察机关只有在诉讼中行使诉权时与审判权形成相互制约关系，无论是诉讼中还是诉讼领域外检察权对行政权都不能形成相互制约关系，检察机关只能依据法律监督职能对行政执法活动进行监督，形成监督关系更具有比较优势和中国特色，更能体现对行政权的有效控制。

　　一、 路径：从司法性监督转变为司法与非司法性监督相结合

　　路径一：从监督审判权转变为监督审判权与行政权并重

　　按照我国宪法的逻辑，检察院作为法律监督机关，不是监督立法，而是法律实施监督；不是一般监督，而是对公权力的执法活动进行监督，重点应当对行政权和审判权的正当行使进行监督。相对于人民法院的审判权，行政权直接、主动面对相对人，明显处于绝对的强势地位，无论从违法可能性还是从社会危害性方面来看，行政权比审判权更危险。因此，我们没有理由将法律监督缩减为对审判活动的监督，面对行政权滥用的现实，更不能把对行政执法活动的法律监督排除在检察监督范围之外。法治中国建设的基本支点是依法行政和公正廉洁司法，在推进行政执法体制改革和司法体制改革的进程中，需要转变检察机关的法律监督职能，从社会管理创新和社会治理现代化的视角，实现从单一监督审判权向同时监督审判权与监督行政权转变，体现法律监督的社会治理功能。落实检察监督的法治价值，最终契合宪法对检察机关职能定位的制度宗旨。

　　路径二：从犯罪监督转变为犯罪与违法监督相结合

　　长期以来，我国理论与实务界一般认为对职务犯罪的追究是对公权力的监督，检察机关对行政权的监督也仅停留在对行政犯罪行为的追诉方面。这与《检察院组织法》对检察院的职权范围的规定基本一致。“文革”后， 1979 年新修订的检察院组织法将检察机关的一般监督职能变为司法监督，进而将司法监督限缩为“犯罪监督”，为此有学者指出 , “现行《人民检察院组织法》中，第 5 条所列出的检察机关的 5 款职权将人民检察院局促地定位成了刑事检察院，将宪法规定的法律监督的范围缩小到了刑事法律监督甚至更小，这明显不符合宪法的基本规定。”［ 9 ］也就是说，目前，检察机关对行政权的监督仅仅限于行政犯罪，而对大多数行政违法行为没有监督权。相对于大量的行政违法行为，行政犯罪毕竟只占相当小的比例。因没有对违法行为进行监督的程序，事实上存在的职务犯罪，检察机关也难以发现，更不可能进入司法程序。客观而言，进入司法程序的被追究的职务犯罪只是职务犯罪的一部分。行政诉讼法虽规定了检察监督制度，但监督方式单一，监督手段有限，存在间接性、滞后性等缺陷。目前在国家制度层面的行政法制监督体系中，权力机关、人民法院、行政监督机关对行政执法的监督具有明显的局限性，不足以保障行政机关依法行政，只有发挥检察机关法律监督的功能和比较优势，扩大行政执法检察监督的范围，对一般行政违法行为和行政犯罪进行监督相结合，才能保障行政机关依法行政。在苏联以及现在的俄罗斯，检察机关的监督功能也主要是指其监督行政的功能。

　　路径三：从间接监督转变为间接与直接监督相结合

　　对行政犯罪以外的行政违法行为的检察监督，主要体现在行政诉讼法和新修订的民事诉讼法中。行政诉讼法只对检察监督做了原则规定，只有抗诉一种监督手段。在行政诉讼中，若检察机关提起行政诉讼，与行政机关形成监督关系，与审判机关是制约关系，体现出检察机关对行政权的直接监督。目前，检察机关在行政诉讼中的抗诉监督，直接监督的是法院的审判权，对行政权的监督存在间接性、滞后性等缺陷。新修订的民事诉讼法规定，法律授权的行政机关可以提起民事公益诉讼，以维护公共利益。若法律授权的行政机关怠于行使权力或滥用权力，检察机关有权进行监督，但也主要是间接监督和事后监督。

　　通过监督法院审判权的正确、合法行使以达到监督行政权的目的，因其作用领域的狭小而限制了检察监督的作用的发挥，似乎认为只有将相对弱小的检察权和审判权相结合，才能实现对行政权的有效制衡。就本质而言，法律监督是检察机关从外部对行政机关施加的程序性影响，是保障行政权不被滥用的外因。检察机关的监督程序可以直接启动，监督手段可直接作用于监督对象。因此，为强化对行政执法的检察监督力度，应从间接监督走向间接与直接监督相结合。

　　路径四：从诉讼监督转变为诉讼与非诉监督相结合

　　国家法律监督机关的宪法定位，体现了检察制度的中国特色，但我国的部门法和检察实践并没有体现出这一中国元素。表现为将法律监督制度变成诉讼监督制度，用实际的诉讼监督代替了法律监督。从检察院组织法到各部门法基本上形成现今的以刑事诉讼为主体，以民事诉讼和行政诉讼为两翼的三位一体的诉讼监督格局。在这一监督格局下，检察机关监督的重点对象不是行政执法活动，而是与诉讼有关的司法活动，检察机关实际上只是一个司法监督机关。在对公共权力控制的路径上，检察权的功能中西方国家没有实质性区别。如果说有什么不同就是名称不同，即检察机关在中国是法律监督机关。同时，与诉讼监督相适应，检察机关的法律监督方式和手段主要是诉讼的方式和手段。检察理论界主要是从狭义上理解行政执法检察监督，相关研究也是围绕诉讼监督展开，成果相对集中于行政诉讼监督方面。

　　将检察机关的法律监督仅限于诉讼监督，其弊端是显而易见的。首先，偏离了检察权配置的“原点价值”。检察理论与实务逐渐远离了我国宪法对检察机关的宪法定位，导致检察权对公共权力控制功能减缩，不利于完善公共权力的监督机制，更不能彰显检察制度的中国特色。其次，导致检察机关法律监督的对象和范围萎缩，方式和手段受限，现实性地形成了重视审判权的监督，轻视行政权监督的局面，检察监督的法治价值难以实现。再次，不利于行政执法与刑事司法的有效衔接。为此，需要回归法律监督的原点价值，实现诉讼监督与非诉监督的结合。

　　三、规范：行政检察监督的制度建构

　　（一）修改《检察院组织法》，确立检察机关对行政执法的监督地位

　　检察院组织法是检察机关的根本法，是规范检察机关基本职权的重要法律，也是作为整合其他法律授予检察机关职权的法律平台。法律监督机关是人民检察院的宪法定位，其活动范围、职权设置及检察权的资源配置等都应当体现这一宪法的基本定位，应在肯定检察机关是国家的法律监督机关的前提下，将检察权的权能进行细化。然而，我国现行《检察院组织法》第 5 条所列出的检察机关的 5 款职权中没有行政执法监督权，这不符合宪法的基本规定，将导致实践中检察机关缺乏直接对行政执法活动进行监督的依据。

　　目前，行政机关或司法解释为了弥补法律的不足，带着纯正和善良的初衷在一些行政法规中授权检察院可以监督某些行政执法活动。但低位阶的立法必招致批判，一方面违反权力资源配置中“公权法定原则”，另一方面，根据《立法法》第 8 条规定人民检察院的职权只能通过制定法律授予，处于与检察权平行的行政权不能规定检察机关的监督权。应通过修改《检察院组织法》明确检察机关对行政执法的监督地位。

　　（二）行政执法检察监督的重点领域

　　行政执法活动涉及的范围非常广泛，将所有行政执法活动全部纳入检察监督的视野，没有必要，也不现实，需找到切实可行的切入点和重点监督领域。目前我国正处于社会转型期，对政府执法行为提供的公共服务和公共产品质量提出了更高的要求，但在环境保护、社会保障、房地产业、金融证券业、治安管理、卫生监管等涉及民生问题的领域，存在较为严重的违法执法或行政不作为的现象，导致各种社会冲突。因此，除继续对行政职务犯罪追诉、公安机关的侦查活动、刑罚执行活动以及行政执法与刑事司法衔接活动等监督外，应以保障民生问题作为检察监督的出发点，将限制或剥夺公民合法权利的行政行为列为检察机关重点监督领域是比较现实和可行的。具体而言，包括以下三个方面：（ 1 ）涉及限制或剥夺公民人身和财产权利的行政强制行为。（ 2 ）涉及与民生资源分配相关的行政许可行为。（ 3 ）较强程度的行政处罚行为。

　　之所以将这三个方面的行政行为作为重点监督领域，是因为行政强制、行政许可、行政处罚行为与广大民众的切身利益息息相关，社会关注度极高。同时，行政机关实施这些行政行为具有主动性和调整范围的广泛性，自由裁量权较大，正当程序保障欠缺，若不加以有效的监督和制约，将极易被滥用而侵犯公民的合法权利，造成严重后果。在国际社会，主要是通过权力制约和正当程序将这些行政行为纳入法治化轨道。在我国行政程序相对缺失，行政权力制约机制不完善的背景下，通过强化行政执法检察监督保障行政权合法、合理地行使，是最现实的选择。

　　（三）行政执法检察监督的方式

　　行政执法检察监督的方式是检察机关对行政行为法律监督的具体途径和方法。检察监督方式是实现法律监督效果的基本保证，也是检察机关履行其法律监督职权的“启动阀”。构建多元化的行政执法检察监督方式体系，应成为保障行政执法检察监督取得实效的有力武器。

　　1 . 行政检察建议。检察建议是检察院为促进法律的正确实施、督促行政机关依法行政，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案情况，向有关单位发出纠正、改正违法行为或移送案件的建议，包括纠错建议、改正建议、处置建议和移送犯罪案件建议等。检察建议通过被建议单位的自觉接受、采取行动而发挥作用。从性质上，检察建议不是一般意义上的检察机关参与社会管理、预防腐败的形式，也不是法律监督权的延伸或补充，而是针对行政执法活动的一种综合性的检察监督方式。为提高检察建议对行政 执法的监督效果，应进一步完善检察建议适用的一般规则，包括检察建议应当遵循的原则、检察建议的适用情形、检察建议的提出程序、检察建议的内容要求、对检察建议采纳情况进行跟踪了解以及检察建议在检察院内部的归口管理等内容。

　　2 . 支持行政相对人提起行政诉讼。支持起诉是民事诉讼法的基本原则之一，对保护当事人诉权、补强诉讼力量具有重要意义，检察机关可以支持公民、组织起诉，有效地缓解弱势群体怕起诉、起诉难的问题。相对民事起诉而言，行政相对人更怕起诉或起诉更难，实践中行政诉讼高撤诉率就是例证。基于检察监督权，检察机关对于受到违 法行政行为侵害的行政相对人是否可以支持起诉，行政诉讼法没有明文规定，但从有效监督行政权，解决行政相对人在受到侵害后无力、不敢或不能进行诉讼的实际情况来看，支持起诉应作为一种检察监督措施。特别是实践中，符合起诉条件的行政相对人向法院提起了诉讼，法院拒绝接收起诉材料、或者在收到起诉材料后不出具收据、不予答复，检察机关应以支持起诉的方式进行监督。

　　3 . 督促行政机关提起民事诉讼。按照传统理论，民事诉权是基于私权产生，有利益才有诉权。随着社会经济的发展和社会生活方式的变化，利益的外延在不断扩大，基于公权也可以产生民事 诉权。行政机关既是国家所有权的行使者，又是社会公共事务的管理者。“按照现代诉权理论和规范，行政机关作为当事人出现在民事诉讼中，主要可以分为两种情况：诉讼是实现公共管理目标的法定途径；行政机关作为共产管理人为维护共产权益进入诉讼。”［ 10 ］赋予行政机关以民事诉权，可以通过强化监管手段，最大限度地维护公共利益，弥补行政执法的不足。在行政管理中，行政机关对社会管理应由单一管制向多元主体共治转变，行政司法化，特别是涉及社会公共利益的问题通过司法途径解决，更有利于提高行政执法效率，实现社会公平正义。因此，赋予行政机关提起诉讼的原告资格，可以通过公正程序实现公益，提升社会治理能力。在此基础上，负有起诉职责的起诉机关，就是检察机关督促起诉的对象。

　　行政机关作为国家所有权的行使者和公共事务的管理者而享有的诉权，不同于一般民事主体享有的诉权，不能随意处分，几乎不存在当事人意思自治的问题，要坚守“公权和公益不可随意处分原则”。行政机关承担的通过诉讼实现的公共管理职责，兼具权力和公法义务双重属性，必须履行，不可放弃。放弃职责即构成失职。这正是检察机关行使监督权的依据，也是检察机关督促起诉制度存在的基础。

　　4 . 提起行政诉讼。行政诉讼 具有对行政行为的合法性进行审查的目的，这一目标任务需两方主体共同来完成。一方是程序的启动者，一方是合法性的实质审查者。后者是由法院的审判权运行来完成，体现的是审判权对行政权的制约功能。而程序的启动一般是由行政相对人来完成，检察机关作为法律监督者不应成为行政相对人而提起行政诉讼。且，当事人提起行政诉讼其首要目的是对私权利提供司法救济，起诉人必然要代表一方利益，检察机关若作为监督者提起行政诉讼，导致诉讼的主体和监督的主体重合，有违法律监督是居中监督的立场。为此，检察院作为法律监督机关，只有在行政机关违法行政或不作为并造成严重后果，没有行政相对人或有行政相对人却不愿提起行政诉讼的情形下，可以提起行政诉讼，以达致监督行政机关的目的。检察机关提起行政诉讼时，与行政权是监督法律关系，与审判权是制约关系。

　　（四）行政执法检察监督的保障

　　在我国，行政执法检察监督还处于“摸着石头过河”的状况下，加强对行政执法检察监督的保障，是顺利完成监督活动并实现监督实效的主要条件。具体表现为 : （ 1 ）建立行政执法检察监督机构。目前检察机关内部设立的审判监督庭，是立足于在诉讼领域对审判权的监督，为纠正法院生效裁判错误和违法审判行为，对行政执法行政的监督只涉及在行政诉讼中的被告违法行为。没有对诉讼外行政执法行为进行监督的职能、人力、资源和程序，也与检察机关对行政权的法律监督要求不相适应。为了有效监督行政机关的执法行为，检察机关应成立专司监督行政机关执法行为的机构。 ( 2) 赋予检察机关必要的证据调查权。 2012 年《民事诉讼法》修改时，赋予检察机关民事检察监督证据调查权。《行政诉讼法》修改时应参照《民事诉讼法》的规定，赋予检察机关因履行行政监督职责需要，有向行政机关及其工作人员调查核实情况的权力。（ 3) 赋予检察机关对有关行政执法材料的调阅权。检察机关在行政执法监督中，有权调阅行政机关的执法卷宗、档案及其它与被监督行政行为有关的材料，以实现行政执法与刑事司法有效衔接。 (4) 赋予行政检察建议一定的法律效力。检察建议的法律效力是对行政机关具有强制性约束力，是启动行政监督程序的强力保证。如赋予检察建议启动监督程序的效力、被监督对象对检察建议作出反馈的效力。以此增强行政检察建议的强制性和对被监督对象的约束力。（ 5 ）与行政机关共享执法信息。行政执法检察监督的有效开展需要及时查明行政机关的违法行为，需要充分掌握行政机关的执法信息。（ 6 ）行政执法检察监督程序的启动与审查。检察机关对行政执法监督的程序启动应当以受理公民、法人和其他组织的控告、申诉为原则，以主动介入为例外；以合法性审查为主，以合理性审查为例外。

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